با استدلال به ماده ۳ قانون تشدید و ماده ۱۱۸ ق.م.ج.ن.م. که رشاء و ارتشاء هریک به عنوان جرم مستقل بوده و قابل تحقق است و اقدام مأمورین را در فروض یاد شده نیز از مصادیق ارتشاء تلقی کرده است همچنین اساساً وحدت قصد بین راشی و مرتشی ضروری نیست و به هر نحوی که مأمور یا کارمند دولت یا شخص نظامی برای انجام یا امتناع از انجام وظیفه وجه یا مالی دریافت نماید مرتشی محسوب می گردد و اساساً تفاوتی هم ندارد به این که قصد راشی واهی بوده و حقیقی بوده یا خیر یا پیشنهاد پرداخت رشوه جهت محک زدن مأمور بوده یا بر اساس یک مراجعه ی طبیعی و عادی که اداره حقوقی قوه قضاییه در چندین مورد از استعلامات به شرح ذیل پاسخ داده است:

«پرداخت وجه از ناحیه ی ضابطین مراجع قضایی چنانچه با هماهنگی مسئولین مربوطه و به منظور کشف جرم باشد گیرنده وجه (مرتشی) به مجازات قانونی می رسد ولی ضابط مذکور از مجازات معاف است.»
«با فرض اینکه راشی از مأمورین و عمل وی به قصد ارزیابی کار مأمورین پست بازرسی باشد اخذ وجه از جانب مأمور در هر حال مشمول ماده ۳ از قانون تشدید است و مرتشی محسوب می گردد که عکس قضیه هم صادق است و آن وقتی است که گیرنده فاقد اخذ رشوه ولی دهنده واجد قصد دادن رشوه است.»^[۸۳]
همان طور که قبلا اشاره شد آگاهی قبول کننده ی وجه یا مال از کارمند یا نظامی بودن خود لازم است بنابراین چنانچه شخصی که در استخدام دولت نباشد (از مأمورین مشمول ماده ۳ قانون تشدید و ماده ۱۱۸ ق.م.ج.ن.م نباشد) واز ابلاغ یا استخدام بعدی خود غافل باشد و در زمان غفلت از این امر که وجه یا مالی از کسی قبول نماید عمل وی را نمی توان اخذ رشوه دانست.
در همین مورد شعبه ۲۰ دیوان عالی کشور در دادنامه شماره ۹۳/۲۰ مورخ ۱۲/۲/۷۱ اعلام داشته است:
شرط اصلی تحقق جرایم رشاء و ارتشاء، توافق راشی و مرتشی در خصوص انجام و یا عدم انجام امری از امور ادارات، نهاد ها، قوای سه گانه … و معین شده در قانون می باشد.
این رأی نیز مبین این است که با حصول توافق، جرم محقق خواهد بود و همانطور که گفته شد ممکن است در این مورد توافق واقعی نباشد. مثلاً راشی که با در خواست مرتشی مواجه شده با اطلاع به مأمورین و به قصد گرفتار کردن مرتشی با او توافق نماید که مال یا وجه مورد درخواست را پرداخت نماید. در این صورت راشی به دلیل شخصی (گزارش دادن) از مجازات معاف است اما این امر مانع مجازات مرتشی نخواهد بود. در عین حال، اضطرار راشی موجب معافیت وی از کیفر می گردد. برابر ماده ۵۹۱ ق.م.ا. هرگاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق حقه خود، ناچار از دادن وجه یا مالی بوده تعقیب کیفری ندارد و وجه یا مالی که داده به او مسترد می گردد.
مبحث دوم: شیوه های مباحثه در ارتشاء
در کلیه نظامهای حقوقی علاوه بر مباشر جرم کسانی که در ارتکاب عمل مجرمانه به مباشر جرم مساعدت و کمک می نمایند نیز قابل مجازات می باشند. همکاری و مساعدت در ارتشاء به صورت شرکت یا معاونت محقق می گردد. شرکت یا معاونت در ارتشاء تابع قواعد کلی مربوط به شرکت یا معاونت در جرم است که در مواد ۱۲۵ و ۱۲۶ از ق.م.ا. بیان گردیده است.
گفتار اول: شرکت در جرم ارتشاء
عنصر مادی شرکت در جرم انجام عملیاتی است که جرم را مستند به عمل شریک می سازد و عنصر روانی شرکت در جرم عبارت است از علم و اطلاع شریک نسبت به ماهیت جرم ارتکابی است وبرای تحقق آن شخص باید دارای همان عنصر روانی مباشر یعنی سوءنیت عام و خاص باشد. بنابراین شریک جرم رشاء و ارتشاء باید در حین ارتکاب عمل، عمد در کمک به مباشر را داشته باشد.
در بحث مشارکت در ارتشاء، اگر راشی غیر نظامی و مرتشی نظامی باشد که معمولا همین طور است، رسیدگی به جرایم ارتشاء به اتهام هر دو نفر باید در دادگاه کیفری نظامی رسیدگی به عمل آید زیرا جرمی که تحقق آن منوط به فعل ۲ نفر باشد باید در یک دادگاه رسیدگی شود. اما در نظریه مشورتی شماره ۲۹۲۳/۷ مورخ ۲۴/۶/۱۳۷۶ مقرر می دارد که هر چند عمل راشی و مرتشی ملازمه وجود دارد ولی وجود ملازمه بین اعمال ارتکابی مجوزی برای تغییر صلاحیت کیفری نیست پرداخت رشوه جرم مستقل و اخذ آن هم جرم دیگری است و مرتکب هر یک باید طبق مقررات در دادگاه صالحه مربوط محاکمه شوند و در مورد شرکاء و معاونین جرم مستند به ماده ۱۹۸ ق.آ.د.ک. و ماده ۱۴ قانون تشکیلات دادگاهای کیفری ۱و۲ رسیدگی به اتهام معاون و شریک جرم در صلاحیت دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به اتهام مجرم اصلی را دارد.^[۸۴]
سوال مهمی که مطرح می شود این است که آیا برای تحقق رشوه، مطابق این ماده حتما باید تمامی شروط صحت معاملات وجود داشته باشد؟ یا این که، اگر ثابت شود که یکی از شرایط صحت معامله موجود نیست، وقوع جرم ارتشاء منتفی است؟
در این مورد گفته شده: «در هر حال به نظر می رسد که تحقق جرم منوط به آن است که عملاً انتقال مالکیت صورت بگیرد، والا اگر معامله ی انجام شده، به دلیل وجود یکی از موانع صحت معاملات، و یا به هر دلیل دیگری معامله ی باطل و کان لم یکن محسوب گردد، حداکثر می توان حکم به تحقق شروع به جرم داد، زیرا در چنین حالتی خرید و فروش یا انتقال دادن و گرفتن به عنوان عمل فیزیکی لازم برای تحقق عنصر مادی جرم به وقوع نپیوسته است».
در نتیجه شرکت در جرم ارتشاء وقتی محقق می شود که اگر هریک از شرکا را مستقل از شریک دیگر در تحقق عناصر سه گانه جرم و شرایط و اوضاع و احوال دخیل بدانیم عناصر و شرایط قانونی بر آن شریک منطبق شده و بتوانیم آن شخص را فاعل آن جرم بدانیم، به طوری که همکاری و دخالت آنان به اجتماع و با عناصر و شرایط مشترک، شرکت در جرم تلقی گردد.^[۸۵]
در نتیجه سؤالی که پیش می آید این است که چنانچه ارتشاء به مشارکت واقع شود آیا جزای نقدی در مجازات ارتشاء معادل سهم هریک از شرکا است یا معادل مجموع مبلغی که اخذ نموده اند؟
به عنوان مثال چنانچه پنج نفر با مشارکت در جرم جمعاً به مبلغ ۴۰ میلیون ریال رشوه اخذ نمایند و با توجه به میزان مداخله هریک از آنان و یا به هر علت دیگر سهم نفر اول ۳۰ میلیون ریال باشد آیا دادگاه پس از احراز مشارکت در جرم باید مبلغ ۴۰ میلیون ریال را به عنوان مجازات نقدی برای هریک از شرکا تعیین نماید؟ یا اینکه جزای نقدی برای هر یک از شرکا به میزان سهمی است که از رشوه نصیب هر یک از آنان شده است؟ (مطابق نصاب های مقرر در ق.م.ج.ن.م.) و از این مهمتر آیا مجموع مبالغ اخذ شده ملاک انطباق جرم هریک از شرکا با نصاب های مقرر در قانون است یا سهم اختصاص یافته به هر یک از شرکا؟
به عنوان نمونه آیا شریک سوم که سهم وی از اخذ رشوه تنها سه میلیون ریال شده است مشمول بند الف از ماده ۱۱۸ ق.م.ج.ن.م. می باشد یا بند «ج»از آن ماده؟ همچنین آیا شریک« ج»؟
حجت الاسلام تقی بهرامی (رئیسی دادگاه نظامی یک استان اصفهان): اینجانب (برخلاف آنچه که در جزوه آموزشی سازمان آمده) معتقدم که اگر چند نفر در جرم اخذ رشوه مشارکت نمایند مجازات هر کدام از آنان اعم از حبس یا جزای نقدی مطابق با سهم الوجه ماخوذ خواهد بود و نمی توان به استناد ماده ۱۲۵ ق.م.ا. برای همه یک نوع حبس و یک نوع جزای نقدی به طور تساوی تعیین کرد به چند دلیل:
مقتضای اصل قاعده عدل و انصاف این است که هر کس نسبت به مقدار سهم ماخوذ و خود مجازات شود، اگر در مبلغ ۵ میلیون تومان، سهم یک نفر از شرکا صدهزار تومان و سهم یکی یک میلیون باشد تعیین مجازات مساوی برای آنان خلاف عدل وانصاف قضایی است، عنوان مشارکت از عناوین مشدده جرم نیست که اگر کسی تنها مرتکب جرم ارتشاء شد یک مجازات و اگر با مشارکت انجام گرفت مجازاتش شدید تر باشد.
گرچه در بادی امر به نظر می رسد که در جرم ارتشاء با مشارکت چند نفر یک جرم محقق شده ولی در واقع این عنوان مجرمانه تجزیه می شود به چند مجرم مستقل با جرم مستقل و مجازات هر کدام نیز متناسب با عمل ارتکابی هر کدام خواهد بود.
با این وصف فردی که در جرم ارتشاء شرکت می کند، مجازات وی مجازات فاعل مستقل است و اگر سهم یکی از شرکاء کمتر و یا بیشتر از سایرین باشد، مجازات فاعل مستقل درباره او اعمال می شود و هیچ اثری از جهت اعمال مجازات فاعل مستقل نخواهد داشت. اما اگر اثر مباشرت یک شریک در تحقق جرم ضعیف تر یا قوی تر باشد به همان نسبت مجازات حبس او خفیف یا شدید می باشد. لذا زمانی که ۵ نفر مأمور نظامی مبلغ ۴۰ میلیون ریال مشارکتاً اخذ می کنند، اگر چه این وجه دربادی امر معمولا توسط یک نفر اخذ می شود و بین شرکا تقسیم می شود، به عبارت دیگر سایر شرکاء مع الواسطه مبادرت به اخذ رشوه کرده اند. چه سهم متفاوت داشته باشند و چه سهم مساوی، به لحاظ رعایت نصاب، هر سه نفر طبق بند «ج» از ماده ۱۱۸ ق.م.ج.ن.م. مجازات می شوند اما براساس تبصره ماده ۱۲۵ از ق.م.ا. اگر تاثیر مداخله و مباشرت شریکی در حصول جرم ضعیف باشد. یعنی سهم کمتری دریافت کرده است، دادگاه مجازات او را به تناسب تاثیر عمل او بر اساس بند «ج» تخفیف می دهد.^[۸۶]
سوالی ک مطرح می شود این است که آیا هر یک از شرکاء باید به تنهایی همه وجه را بپردازند یا فقط براساس سهمی که دریافت کرده اند مجازات خواهند شد؟
یک نظر این است که چون مجازات شریک جرم مجازات فاعل مستقل جرم است و اکنون که جرم با مشارکت شرکاء اتفاق افتاده است مثل این است که هر یک از شرکاء به تنهایی تمام جرم را انجام داده است پس هر یک از شرکاء محکوم به پرداخت تمامی وجوه دریافتی می گردد به نظر می رسد مجازات هر یک از شرکاء به پرداختن تمام مبلغ رشوه دور از عدالت می باشد و شاید هدف قانونگذار هم چنین نبوده که مرتشی بیش از مبلغ دریافتی، جزای نقدی پرداخت نماید وگرنه به طور صریح آن را در قانون پیش بینی می نمود و ذکر می کرد که هر یک از متهمان به صورت تضامنی مسئول پرداخت کل وجه دریافتی هستند و مجازات آنها بر اساس آن مبلغ تعیین می گردد. اما چنین پیش بینی به عمل نیامده. لذا به نظر می رسد نظر دوم عادلانه تر باشد.^[۸۷] البته اگر ارتشاء به صورت باندی صورت پذیرفته باشد. مطلب به کلی فرق می کند.
گفتار دوم: معاونت در جرم ارتشاء
تحقق معاونت همچون مشارکت مشروط به اجتماع عناصر قانونی، مادی و معنوی است. ماده ۱۲۶ ق.م.ا. اشخاص زیر معاون جرم محسوب و با توجه به شرایط و امکانات خاطی و دفعات و مراتب جرم و تأدیب از وعظ و تهدید و درجات تعزیر می شوند: ۱- هرکس دیگری را تحریک یا ترغیب یا تهدید یا تطمیع به ارتکاب جرم را تهیه کند و یا طریق ارتکاب جرم نماید و یا به وسیله دسیسه و فریب و نیرنگ موجب وقوع جرم شود. ۲- هر کس با علم و عمد وسایل ارتکاب جرم را تهیه کند و یا طریق ارتکاب آن را با علم به قصد مرتکب ارائه دهد. ۳- هر کس عالماً، عامداً وقوع جرم را تسهیل کند.
تبصره ۱- برای تحقق معاونت در جرم وجود وحدت قصد و تقدم و یا اقتران زمانی بین عمل معاون و مباشر جرم شرط است.
تبصره ۲- در صورتی که فاعل جرم به جهتی از جهات قانونی قابل تعقیب و مجازات نباشد و یا تعقیب و یا اجرای حکم مجازات او به جهتی از جهات قانونی موقوف گردد، تاثیری در حق معاون جرم نخواهد داشت.^[۸۸]
عنصر قانونی معاونت در جرم رشاء و ارتشاء همانند سایر جرایم تعزیری و باز دارنده ماده ۱۲۶ ق.م.ا. می باشد مصادیق معاونت به طور حصری در سه بند ماده ۱۲۶ ق.م.ا. پیش بینی شده است و تمام آن مصادیق فعل مثبت هستند لذا ترک فعل را نمی توان عنصر مادی معاونت در جرم دانست.
ق.م.ا. در تبصره ۱ ماده ۱۲۶ مصوب ۱۳۹۲ همکاری پس از وقوع جرم اصلی را از مصادیق معاونت خارج نموده است و چنین مقرر نموده است: برای تحقق معاونت در جرم … تقدم و یا اقتران زمانی بین عمل معاون و مباشر جرم شرط است. مصادیقی را که ماده فوق الذکر برشمرده میتوان به صورت ذیل بسته بندی کرد:
۱- تحریک ۲- ترغیب ۳- تهدید ۴- تتمیع ۵- دسیسه و فریب و نیرنگ ۶- تهیه وسایل ارتکاب جرم ۷-ارائه طریق ارتکاب جرم ۸- تسهیل وقوع جرم از یک نظر گاه کلی می توان معاونت در جرم را به دو نوع مادی و معنوی قابل تقسیم دانست. تهدید و تطمیع و دسیسه و نیرنگ و ارائه طریق ارتکاب جرم از مصادیق معاونت معنوی می باشد و تهیه و واگذاری وسایل و همین طور تسهیل وقوع جرم قبل یا مقارن با عمل از مصادیق معاونت مادی محسوب می شوند.
تذکر این نکته لازم است که قصد معاون باید دقیقاً راجع به انجام جرم یا جرایمی باشد که فاعل در مقام انجام آن است به همین جهت گفته شده است: معاون تنها نسبت به جرایمی مورد مواخذه قرار می گیرد که در محدوده قصد و نیت او قرار می گرفته و در مورد جرم یا جرائم احتمالی که خارج از محدوده توافق و تبانی آنهاست مسئول و پاسخگو نمی باشد.
به عنوان مثال، اگر یکی از همکاران اداری مرتکب جرم ارتشاء شود و دیگری با علم و اطلاع سکوت اختیار کند و گزارش ندهد عمل او را نمی شود معاونت تلقی کرد. زیرا رکن تحقق جرم معاونت وحدت قصد و تبانی با مجرم اصلی است و به علاوه از امور وجودی است نه عدمی. استثنایی که در این زمینه وجود دارد در مورد عدم اعلام جرایم خاص به مراجع ذیربط موضوع ماده ۶۰۶ ق.م.ا. می باشد که ارتشاء نیز ازجمله جرائمی است که صدر این ماده ذکر شده است.
همچنین مورد دیگری که در قانون پیش بینی شده است ماده ۵۹۳ ق.م.ا. مصوب ۱۳۷۵ می باشد که در واقع مجازات رایش (شخص واسطه بین راشی و مرتشی) را تعیین نموده است. این ماده مقرر می دارد: ((هر کسی عالماً و عامداً موجبات تحقق جرم ارتشاء از قبیل مذاکره، جلب موافقت یا وصول و ایصال وجه یا مال یا سند پرداخت وجه را فراهم نماید به مجازات راشی بر حسب مورد محکوم می شود)) موضوع این جرم ماهیتاً معاونت است لکن مقنن برای مرتکب مجازات راشی تعیین نموده است.
به همین علت قانونگذار این قبیل افراد را نیز وفق ماده ۵۹۳ فوق الذکر مشمول مجازات دانسته است. بحثی که مطرح می گردد این است که با توجه به اینکه در ماده وجه یا مال یا سند پرداخت وجه را ذکر نموده است. اگر شخصی واسطه انجام معاملات صوری مندرج در ماده ۵۹۰ ق.م.ا. گردد آیا مشمول ماده مذکور شده و به عنوان رایش مجازات خواهد شد یا خیر؟
به نظر می رسد با توجه به اینکه در صورتی که مرتشی در اثر معاملات صوری به نحو ذکر شده در ماده ۵۹۰ مالی را ارزانتر اخذ کند یا گرانتر بفروشد به هر حال تحصیل منفعت نموده است و مالی اخذ کرده مجازات مقرر در ماده ۵۹۳ شامل اشخاص واسطه در این قبیل موارد نیز خواهد شد.^[۸۹]
سوالی که مطرح است این است: در صورتی که شخص ثالثی پس از تحویل چک از سوی راشی به مرتشی در جهت وصول چک اقدام کند (با علم به اینکه چک موضوع رشوه است) آیا عمل وی معاونت در رشوه می باشد؟ در فرض سوال از آنجایی که پس از تحویل چک از سوی راشی به مرتشی، جرم تام رشوه محقق شده است، اقدام شخص ثالث در وصول وجه چک از بانک عملی است پس از ارتکاب جرم و چون معاونت یا وساطت در ارتشاء باید با اصل جرم تقارن زمانی داشته یا مقدم بر آن باشد بنابراین عمل مزبور صرف نظر از اینکه دارای عنوان جزایی دیگری باشد یا خیر، در هر حال با عنوان معاونت یا وساطت در ارتشاء منطبق نخواهد بود.
بخش سوم
واکنش کیفری در قبال جرائم اختلاس و ارتشاء در قانون مجازات جرائم
نیروهای مسلح
فصل اول: واکنش کیفری سرکوبگر و ارفاقی
این فصل دارای دو مبحث می باشد که مبحث اول در خصوص واکنش کیفری سرکوبگر و مبحث دوم در مورد واکنش کیفری ارفاقی اختصاص دارد.
مبحث اول: واکنش کیفری سرکوبگر
در این مبحث ابتدا به مجازات های اصلی اختلاس و ارتشاء می پردازیم و سپس مجازات های تبعی و تکمیلی که بر مرتکبین اختلاس و ارتشاء قابل اعمال است را شرح خواهیم داد.
گفتار اول: مجازات های اصلی اختلاس و ارتشاء در ق.م.ج.ن.م.
بند اول: مجازات های اصلی اختلاس
مطابق ماده ۱۱۹ ق.م.ج.ن.م. هر نظامی وجوه یا مطالبات یا حواله ها یا اسناد و اشیاء و لوازم و یا سایر اموال را که بر حسب وظیفه به او سپرده شده به نفع خود یا دیگری برداشت یا تصاحب نماید مختلس محسوب و علاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس حسب مورد به مجازات زیر محکوم می شود: