بر طبق قاعده استیفاء اگر کسی بدون اذن و یا بصورت زور و تزویر کودکی را مورد بهره برداری و سوءاستفاده قرار دهد در مقابل کودک و یا سر پرست وی مسئولیت مدنی دارد و باید اجرت عمل و منافع استفاده شده کودک را به وی برگرداند. و اگر والدین هم در کارهای خلاف و غیر قانونی از کودک سوءاستفاده نمایند، در قبال دادستان ضامن میباشد. ولی در مواردی که از کودک در کارهای مثبت استفاده کنند قانونگذار سکوت کرده و ممکن است کودک را در مواردی با ضمانت به دیگری بسپارد تا از کار او بهره مند شود.
حال که قاعده استیفاء شامل انسان از جمله کودک نمی شود، اثبات ضمان منافع کودک نیز از طریق این قاعده با اشکال مواجه است زیرا ضمان منفعت در این قاعده به تبع عین مطرح میشود یعنی شخص استفاده کننده باید ید بر عین داشته باشد تا ضامن منفعت گردد. نیروی کار انسان در بازار قابل مبادله بوده لذا مالیت دارد بنابر این به لحاظ قاعده تفویت، مسئولیت مدنی ثابت است و از طرف دیگر عدم الزام مرتکب به جبران خسارت نیز با قاعده لاضرر منافات دارد لذا مسئولیت ثابت است و از آن جایی که نمیتوان کودک را مهیای کار دانست زیرا چنان چه با وی قرار داد بسته شود، طبق قانون مدنی و قانون کار به علت نداشتن شرایط اهلیت باطل و بیاعتبار میباشد زیرا شرط صحت قرار داد کار عدم ممنوعیت قانونی و شرعی طرفین در انجام کار مورد نظر است، در حالی که این ممنوعیت در ماده ۷۹ ق. ک. به صراحت ذکر شده است. حال اگر از نیروی کار انسانی کودک جهت کار بهره برداری شود و به عبارتی از او کار بکشند و از عمل و منافع او سوء استفاده نمایند در این صورت ضمان پرداخت مزد وی ثابت میشود زیرا با توجه به اصل جایز نبودن و دارا شدن بیجهت و ناعادلانه،کارفرما نمیتواند بهانه این که کارگر طبق مفاد ماده ۷۹ ق.ک. قواعد ناظر بر اهلیت را رعایت نکرده و قرار دادش صحیح نبوده است عوض کار او را تصاحب کند و از حاصل دسترنج او بر دارایی خود بیفزاید طبق ماده ۳۳۶ کار فرما می باید کار کودک را با پرداخت اجرت المثل جبران نماید، و با در نظر گرفتن فلسفه مواد مختلف قانون کار بویژه ماده ۷۹ تا۸۴ که به حمایت از کارگر کودک و نوجوان در مقابل سوء استفاده دیگران پرداخته است به طرز قاطع میتوان گفت هر کسی که با کارگر نابالغ قرار داد ببندد و او را مشغول کار نماید همان شخص مسئول است، و باید اجرت وی را پرداخت نماید و خسارات آن را جبران کند و با ملاحظه ماده ۱۷۶ ق.ک. تفویت میشود که میگوید متخلفان از هریک از موارد مذکور در ماده ۷۹ حسب مورد علاوه بر رفع تخلف یا تأدیه حقوق کودک یا هر دو عمل نماید.
مبحث دوم: مبانی حقوقی مسئولیت مدنی ناشی از کودک آزاری و سوء رفتارهای عاطفی با کودکان
در نظام حقوقی شخص میتواند صاحب حق و تکلیف شود، و این شخص میتواند، حقیقی یا حقوقی باشد. در قواعد حقوقی ایران که برخاسته از فقه اسلامی است، از افراد به عنوان انسان آزاد نام برده است که انسان آزاد از دوران جنینی طرف حق است و قانونگذار از او حمایت میکند.
اما این حمایتها در وضعیت حقوقی افراد متفاوت هستند. ممکن است در بعضی مواقع نتواند به خوبی از افراد حمایت کند. چون کودک، انسان ناتوانی است که بدون اراده خود به دنیا آمده است. این رابطه در وهله اول ناشی از حق و تکلیف دو جانبه نیست، یعنی اخلاق و قانون حکم میکند که والدین وظیفه نگهداری فرزند را به عهده بگیرند. در اینجا یک طرف ضعیف و بیتجربه است که حق و توانایی رجوع به هیچ دادگاهی را ندارد.
این رابطه را تنها مهر و محبت میتواند به وجود آورد. حال اگر پدر و مادر در نگهداری فرزند خود از قانون پیروی نکنند، کودک به واسطه ناتوانی نمیتواند از ستم وارده به دادگاه پناه آورد.
پس رابطه متقابل والدین با فرزندان به صورت اخلاقی شکل میگیرد و ابزارهای مادی برای ایجاد این نظم کارگر نمیافتد. از اینها گذشته، کارهایی که لازمه نگهداری و تربیت کودک است چندان گوناگون و پیچیده است که حقوق نمیتواند ارزش تمام عناصر آن را بسنجد یا برای آن ضمانت اجرای مؤثری فراهم آورد.
پس به ناچار به وضع قواعد مجرد اکتفا میکنند و اجرای آن را به دلسوزی و محبت و کاردانی پدر و مادر و ادب فرزند میسپارد. به عنوان مثال بحث تولد کودکی که از رابطه آزاد زن و مرد به وجود آمده است، منسوب به والدین نمی دانند و از بسیاری حقوق اجتماعی و اقتصادی محروم است. یا بحث نگهداری و حضانت کودک است. قانون نمیتواند تمام لوازم نگهداری را تعیین کند و برای آن ضمانت اجراء قرار دهد مثلاً محل سکونت و تأمین هزینه پوشاک بر عهده پدر است.
این رابطه تا زمانی پابر جاست که آسیبی به بنیان خانواده نرسیده است. اما به محض جدایی زن و مرد معلوم نیست که کودک را چگونه نگهداری نمایند، یا اگر پدر و مادری صلاحیت حضانت از فرزند خود را نداشته باشد، چه کسی مسئله را پیگیری میکند. چون معیار کنترل رفتار والدین نسبت به فرزندان را اطرافیان و جامعه دانستهاند اما با پیچیده شدن روابط اجتماعی و گسترش فردگرایی در جامعه ممکن است دیگران نسبت به این مسئله بیتفاوت باشند.
پس اگر در حضانت اخلاق حاکم نباشد، کسی نمیتواند تشخیص دهد، آیا نیازهای مادی معنوی کودک در حد متعارف جامعه برآورد شده است یا نه؟
گفتار اول: نظریه تقصیر
حقوقدانان تعریفهای گوناگونی از تقصیر ارائه کردهاند، برخی آن را تجاوز از تعهد پیشین، تجاوز از رفتار شخص محتاط و آگاه با رفتار انسان متعارض، تجاور قابل انتساب به مرتکب ازر فتار یک انسان آگاه و کار نامشروع زیان بار شخص دارای اراده در زمره تعریفهای مشهور قرار دارند.[۱۲۳]
تقصیر یا خطای کیفری عنصر روانی جرایمی است که اصطلاحاً غیرعمدی نامیده میشوند و به موجب تبصره ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی «اعم است از بیاحتیاطی، بیمبالاتی، عدم مهارت، عدم رعایت نظامات دولتی» چه در تمام موارد مذکور فاعل در تحصیل نتیجه فعل ارتکابی به هیچ وجه عامد نیست. قانونگذار در تعریف خطا به ذکر مواردی بسنده کرده از جمله، در ماده ۶۱۶ ق. م. ا. به طورکلی قتل غیرعمد را قتلی دانسته که «به واسطه بیاحتیاطی یا بیمبالاتی یا اقدام به امری که مرتکب در آن مهارت نداشته است یا به سبب عدم رعایت نظامات دولتی واقع شود».
در تبصره ۳ بند ج ماده ۲۹۵ ق.م.ا مقرر کرده است: هرگاه بر اثر بیاحتیاطی یا بیمبالاتی و عدم رعایت مقررات مربوط به امری قتل یا ضرب و جرح واقع شود به نحوی که اگر آن مقررات رعایت میشد حادثهای اتفاق نمیافتاد قتل یا ضرب و جرح در حکم شبه عمد خواهد بود.
در حقوق کنونی مسئولیتهای مختلط چهره خاصی یافته و گاه قانونگذار پارهای از اشخاص را مسئول فعل دیگران ساخته (مانند مسئولیت سرپرست یا محافظ صغیر و مجنون) و بر همین مبنا نویسندگان حقوقی، مسئولیت را به موارد زیر تقسیم نمودهاند: ۱- مسئولیت ناشی از فعل شخص (قاعده عمومی)، ۲- مسئولیت ناشی از فعل غیر، ۳- مسئولیت ناشی از مالکیت اشیاء میباشد که دو مورد اخیر از حیطه بحث ما خارج است و ما فقط به بررسی نوع مسئولیت اول می پردازیم:
۱- مسئولیت ناشی از فعل شخص (قاعده عمومی تقصیر)
در این نوع مسئولیت انسان جوابگوی عمل زیانباری است که شخصاََ مرتکب گردیده است و طبیعی است که هر کس باید پاسخگوی آثار و نتایج اعمال خویش باشد و این به عنوان یک قاعده عمومی پذیرفته شده است که هر کس تنها ضامن اعمال خویش است و زیانی را که خود به دیگری میزند باید جبران کند. علی الاصول مسئولیت ناشی از عمل شخص مبتنی بر تقصیر میباشد. در قانون مدنی فرانسه تعریف روشن و دقیقی از واژه تقصیر نشده است و مؤلفین هر کدام تعریفی ارائه دادهاند. لیکن تعریفی که از همه کمتر قابل انتقاد است به این شرح میباشد «تقصیر عبارت از یک اشتباه در رفتار که به فاعل آن قابل اسناد و انتساب باشد».[۱۲۴]
در حقوق ما ماده ۹۵۳ق.م تقصیر را بدین گونه تعریف نموده است: «تقصیر اعم است از تعدی و تفریط» از این تعاریف استنباط می شود که تقصیر شامل دو عنصر است: ۱- عنصر مادی، ۲- عنصر معنوی (روانی)
۱-۱- عنصر مادی تقصیر
برای این که شخصی مقصر محسوب شود، باید یک رفتار مادی از او سر زده باشد، این رفتار ممکن است ناشی از یک عمل مثبت (اقدام به کاری) یا ناشی از یک عمل منفی (خودداری از انجام کاری) باشد، به عبارت دیگر تقصیر ممکن است با فعل مثبت و یا تقصیر در خودداری باشد.[۱۲۵]
از نظر رویه قضایی، خودداری از انجام عمل، زمانی میتواند تقصیر محسوب شود که شخص مکلف به انجام عمل مثبتی شده باشد. تکلیفی که عدم رعایت آن تقصیر تلقی میشود ممکن است از عرف و عادت و یا الزامات شخصی و حرفهای ناشی شود. بنابراین، در صورت فقدان چنین تکلیفی خودداری از انجام عمل حتی اگر زیان آور باشد، تقصیر محسوب نمیشود، مگر قصد اضرار به غیر در میان نباشد. البته در حقوق ایران خودداری از کمک به دیگری با تحقق شرایط پیش بینی شده در ماده واحده قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی مصوب ۱۳۵۴، جرم محسوب می شود.
۱-۲- عنصر معنوی تقصیر
در حقوق جزا تمیز و سلامت اراده فاعل رکن اصلی مسئولیت را تشکیل میدهد و بدون وجود تمیز و سالم بودن اراده نمی توان تقصیر کیفری را به کسی نسبت داد. به همین دلیل است که کودک و مجنون مسئولیت کیفری ندارند. در حقوق خصوصی و در حوزه مسئولیت قراردادی نیز اراده از ارکان اصلی و اساسی تشکیل و انعقاد قراردادها و ایجاد تعهد قراردادی به شمار میرود، ولی در حوزه مسئولیت مدنی چون هیچ گونه قراردادی بین فاعل زیان و زیان دیده منعقد نمیگردد، بنابراین نیازی به تمیز اراده نمیباشد و الزام به تعهد به صورت یک طرفه از طرف قانونگذار برای همه افراد جامعه ایجاد می گردد، و لی چون مسئولیت متفرع بر تمیز و اراده است و تا ارادهای در کار نباشد و آن اراده خوب و بد را از هم تمیز ندهد و سالم نباشد، مسئولیت محقق نمی شود؛ طرفداران نظریه مسئولیت نوعی تقصیر، نیز یکسره اراده و تمیز را نفی نمیکنند؛ زیرا آنان رفتار شخص غیرممیز را با یک شخص متعارف و معقول
میسنجند و مبنای مقایسه حتی در باره کودک و دیوانه نیز تقصیر انسان متعارف و معقول است.[۱۲۶]
به همین جهت برحسب این که عمل زیانبار به منظور اضرار به غیر ارتکاب شده یا چنین قصدی در بین نباشد الزاماً تقصیر دو جنبه متفاوت خواهد داشت:
۱-۲-۱- تقصیر عمدی
تقصیر عمدی زمانی محقق میشود که فاعل زیان، خواهان وارد آوردن زیان باشد. این همان چیزی است که قصد اضرار نامیده میشود. کافی نیست که فاعل امکان ورود ضرر را پیش بینی کرده باشد بلکه باید تحقق آن را بخواهد.[۱۲۷] برخی از استادان حقوق بین تقصیر ارادی و تقصیر عمدی فرق گذاشته اند و اظهار داشتهاند رفتاری که شخص به تأمل انتخاب میکند ارادی است، خواه نتیجه آن را نیز بخواهد یا انگیزه او اضرار نباشد. ولی، تقصیر وقتی عمدی است که شخص به قصد اضرار به دیگری مرتکب آن شود. بنابراین، در تقصیر عمدی هم کار ناشایسته به عمد انجام میشود و هم نتیجه حاصل از آن کار مقصود مرتکب است.[۱۲۸]
بنابراین، چون در تقصیر عمدی اراده به عنوان شرط اساسی پذیرفته شده است لذا شخص مجنون یا کودک نمی تواند مرتکب تقصیر عمدی شود.
۱-۲-۲- تقصیر غیرعمدی (تقصیر ناشی از بی احتیاطی و غفلت)
در این نوع تقصیر فاعل زیان، خواهان تحقق یافتن آن نبوده است، بلکه فقط مرتکب یک بی احتیاطی و یا غفلت گردیده که بدون ارتکاب آن زیانی رخ نمیداد. تقصیر غیرعمدی را قصور نیز مینامند.[۱۲۹] در تقصیر غیرعمدی اگر درجه احتمال وقوع خسارت از مرحله امکان بگذرد و به ظن قوی یا علم برسد و مرتکب با توجه به آن رفتار زیان بار دست زند، دیگر نباید آن را غیرعمد شمرد، زیرا هر چند ضرر را نمیخواهد، ولی چون به آثار جانبی کار خود آگاهی دارد، کافی است آن را اضرار عمدی یا در حکم عمد بدانیم.
۱-۲-۳- فواید عملی تفکیک تقصیر عمدی و غیر عمدی
فواید عملی تمیز تقصیر عمدی و غیرعمدی بسیار است که مهمترین آنها عبارتند از:
بیمه خساراتی که در نتیجه بیاحتیاطی و غفلت شخص به بار می آید امکان دارد، ولی بیمه خساراتی که به عمد به بار می آید، امکان ندارد. و شرط عدم مسئولیت اصولاً در مورد تقصیرهای غیرعمدی نافذ است، ولی هیچکس نمیتواند به صورت قرار دادی از مسئولیت ناشی از آثار و نتایج تقصیرهای غیرعمدی خویش معاف گردد. و در هر موردی که تقصیر عمدی و غیر عمدی با هم برخورد کنند، مسئولیت بر عهده عامد است، هم چنین عمد سبب تقویت علت دورتر در برابر خطای نزدیکتر میشود.[۱۳۰] و در موردی که تقصیر عمدی است در دادگاهها اغلب سعی میکنند خسارات زیاد تری تعیین نمایند و در این مورد اثبات مسئولیت آسانتر است، زیرا تقصیر عمدی خود فی نفسه رابطه سببیت بین تقصیر و ضرر را مسلم میسازد.[۱۳۱]
۲- فرض تقصیر
عیب مهم نظریه تقصیر این است که گاه زیان دیده نمیتواند خطای کسی را که به او ضرر زده است اثبات کند و در نتیجه جبران نشده باقی میماند. برای رفع این عیب قانونگذار در پارهای از امور تقصیر عامل زیان را مفروض شناخته و زیان دیده را از اثبات آن بینیاز ساخته است. اثر مهم اینگونه امارههای قانونی این است که در دعاوی خسارت جای طبیعی مدعی علیه تغییر میکند: کسی که مدعی است (زیان دیده) در مقام مدعی علیه قرار میگیرد و خوانده دعوی (عامل ورود زیان) باید ثابت کند که تقصیر نکرده است، پس در فرض تقصیر کسی که خسارت وارد نموده، باید اثبات کند که به دیگری زیان نرسانده است. با تغییرات اجتماعی و توسعه اقتصادی کم کم نظریه خطر در حقوق مطرح شد.[۱۳۲]
۳- مسئولیت مبتنی بر تقصیر
در این نظریه، شخص زمانی مسئول قرار میگیرد که بین تقصیر او و ضرر وارده رابطه علییت وجود داشته باشد. به عبارت دیگر تنها در صورتی که زیان وارده قابل انتساب به تقصیر عامل زیان باشد، او را مسئول جبران خسارت وارده میکند. اخلاق هم در صورتی شخص را مسئول جبران خسارت میداند که مرتکب تقصیر شده باشد. شالوده این نظریه در اواخر حکومت روم بنا شد و پس از انقراض تمدن رومی در قرون وسطی دانشمندان کشورهای اروپایی به ویژه حقوقدانان کشور فرانسه با الهام از مبانی مطروح در حقوق روم، اساس مسئولیت را بر تقصیر بنا نهادند. در حقوق قدیم فرانسه دوما و پوتیه به ترتیب در نوشتههای خویش از تقصیر به عنوان مبنای مسئولیت یاد کردند و مقررات مسئولیت مدنی در کشور فرانسه و بسیاری از کشورها بر اساس این نظریه تنظیم گردید.[۱۳۳]
در حقوق ما به موجب ماده یک قانون مسئولیت مدنی مصوب ۷/۲/۱۳۳۹ مسئولیت بر پایه تقصیر استوار گردیده و مسئولیت بدون تقصیر خلاف اصل میباشد که فقط باید در موارد منصوص به آن استناد نمود. در قاعده تسبیب نیز که در مواد ۳۳۱ ق.م و ۳۱۸ ق.م.ا آمده است، این مسئولیت، مبتنی بر تقصیر دانسته شده است؛ زیرا در تسبیب، همانطور که گفته شد، تقصیر شرط تحقق مسئولیت میباشد؛ یعنی باید میان فعل یا ترک فعل مسبب، و ورود ضرر رابطه سببیت و علیت موجود باشد. ماده ۷ ق.م.م نیز مسئولیت سرپرست و مواظب صغیر و مجنون را نسبت به خساراتی که به اشخاص ثالث وارد میکنند، مبتنی بر تقصیر دانسته است که هر چند پیرامون مسئولیت سرپرست و مواظبت کودک در مورد خساراتی که به اشخاص ثالث وارد میکند، میباشد؛ اما از آن نمیتوان پیرامون خسارتی که از ناحیه مربیان، کودکان و اشخاص ثالث به جان و سلامتی خود کودک وارد میشود استفاده نمود. در این حالت مسئولیت مربیان از نوع مسئولیت بدون تقصیر است».
یعنی اولیای قانونی کودکان وظیفه ندارند تقصیر مربیان کودک اعم از تعدی و تفریط را ثابت کنند، تا مسئولیت آنها محقق شود. البته، تعهدی که مربیان مبنی بر سالم تحویل دادن کودکان به اولیای قانونی آنها دارند، تعهد به نتیجه میباشد؛ یعنی، همین که نتیجه حاصل نشود و کودکان را سالم تحویل ندهند، مقصر فرض میشوند و اولیا کودکان نیازی به اثبات تقصیر آنها ندارند، مگر اینکه خود مربیان حادثه را به قوه قاهره منتسب کنند، تا از این طریق بتوانند خود را از مسئولیت برهانند. از آنچه که در مورد اصل مسئولیت مبتنی بر تقصیر مربیان گفته شد، نباید نتیجه گرفت که مربیان در هیچ مورد مسئولیت بدون تقصیر ندارند؛ زیرا در هیچ نظام حقوقی مسئولیت بدون تقصیر به طور کلی کنار گذاشته نشده است و در برخی از موارد قانون گذار آن مسئولیت را بر مبنای تقصیر استوار ننمودهاند، چنانچه در نظام حقوقی ما، طبق قاعده اتلاف که در ماده ۳۲۸ ق.م آمده است، مسئولیت بدون تقصیر پیشبینی شده و همچنین در غصب طبق ماده ۳۱۵ ق.م مسئولیت بر پایه تقصیر بنا نشده است. بنابراین، در صورتی که مربیان مرتکب اتلاف اموال کودکان گردند، خواه تقصیر کرده باشند و خواه تقصیری مرتکب نشده باشند در هر حال مسئولیت دارند و اولیای کودکان نیازی به اثبات تقصیر آنها ندارند. همان طور که در قلمرو مسئولیت مدنی مربیان کودک در مورد مربی شنا در فقه دیدیم که اکثریت فقها مسئولیت مربی را منوط به تفریط وی کردهاند و محدودی از فقها نیز مسئولیت مربی را مطلق دانستهاند و گفتیم که مربیان کودک در هر حال در برابر اولیای کودکان پذیرفته شده در مراکز نگهداری کودک، مسئولیت ندارند؛ بلکه مسئولیت مدنی آنها از زمان ورود کودکان به مراکز کودک تا زمان خروج آنها از مراکز نگهداری میباشد، همچنین دخالت عوامل غیر انسانی، شخص ثالث و فعل یا ترک فعل اولیای قانونی کودکان در بعضی موارد مسئولیت مدنی مربیان را کاهش میدهد و در بعضی موارد آن را از بین میبرد. تأثیر قراردادهای خصوصی بین اولیای قانونی کودکان و مربیان نیز دیدیم که شرط عدم مسئولیت در موردی که موضوع شرط مسئول نبودن مربیان کودک، نسبت به صدماتی است که به شخص کودکان وارد میشود، خواه خسارت مربوط به سلامت جسمی او باشد یا آزادی و حقوق مربوط به شخصیت و حیثیت و شرافت نافذ نیست؛ زیرا نافذ نشناختن چنین شرطی وسیلهای برای جلوگیری از بیمبالاتی مربیان کودک و هشداری برای رعایت احتیاط است. همچنین، چنین شرطی در موردی که مربیان کودک به عمد باعث ورود خسارت میشوند یا آگاهانه به اعمالی دست میزنند که در نظر عرف در حکم عمد است، نافذ نیست؛ زیرا هیچکس حق ندارد در پناه قراردادی که به سود خود تحصیل کرده در ضرر زدن به دیگران آزاد باشد. نیز دیدیم که در مواردی که شرایط جمع مسئولیت قراردادی و قهری وجود دارد، زیان دیده میتواند یکی از دو مبنایی را که برای اثبات حق خویش دارد، برگزیند؛ مگر اینکه استفاده از قواعد عمومی مسئولیت سبب بر هم خوردن تعادلی شود که طرفین هنگام قرارداد در نظر داشتهاند.
پس از آن که شرایط مسئولیت مدنی مربیان مراکز نگهداری محقق گردید، آنگاه والدین کودکان میتوانند علیه مربیان کودک، اقامه دعوی مسئولیت مدنی نمایند و گفتیم که خواهان واقعی در این دعوی در واقع همان کودکان هستند که مستقیماً و بیواسطه از فعل یا ترک فعل مربیان کودک متضرر شدهاند؛ اما چون کودکان فاقد سن قانونی جهت اقامه دعوی میباشند و به اصطلاح «اهلیت استیفاء» را دارا نیستند، لذا اولیای کودکان به ولایت از آنها اقامه دعوی میکنند. در مواردی که مربیان مراکز نگهداری، علاوه بر مسئولیت مدنی دارای مسئولیت کیفری نیز هستند؛ یعنی، عمل مربیان کودک جرم محسوب میشود، اولیای قانونی کودکان میتوانند بین تعقیب مدنی و تعقیب کیفری هر کدام را که میخواهد، انتخاب کنند؛ یعنی، والدین کودکان میتوانند برای جبران خسارت ناشی از جرم از طریق محاکم حقوقی یا محاکم کیفری که به اتهام منتسبه به متهم رسیدگی میکنند، اقدام نمایند.[۱۳۴]
گفتار دوم: نظریه خطر
با توجه به مشکلاتی که نظریه تقصیر در ارتباط با عامل زیان داشت حقوقدانان و محاکم متوجه آن شدند که با یک حقوقی که منحصر بر مسئولیت مبتنی بر تقصیر باشد بیعدالتیهای زیادی به وجود خواهد آمد. لذا این فکر به وجود آمد که در برخی موارد بدون تقصیر هم مسئولیت ایجاد شود به نظر این گروه در دنیای صنعتی مواردی پیش میآید که نمیتوان گفت آن تقصیر خوانده سبب وقوع زیان بوده است، زیرا نمیتوان به طور قطع ادعا نمود که هرگاه تقصیر وی نبود ضرر هم واقع نمیشد. در این فرضیه گفته می شود که، هرکس که به فعالیت بپردازد، محیط خطرناکی را برای دیگران به وجود میآورد و چنین کسی که از این محیط منتفع میشود، باید زیانهایی ناشی از آن را نیز جبران کند. به و عبارت دیگر برای مسئول دانستن شخص نیازی نیست که او در انجام عمل خسارت بار حتماً مرتکب تقصیری شده باشد، بلکه همین که از عمل خطر آفرین او خسارتی به بار آید، خواه در انجام آن عمل مرتکب تقصیر شده یا نشده باشد، مسئول بوده و باید خسارت وارده را جبران نماید.
نظریه خطر، به جهت آن که خوانده را حتی بدون تقصیر و رفتار قابل سرزنش مسئول میشناسد، مورد انتقاد قرار گرفته است. در انتقاد از نظریه خطر گفته میشود: «آثار هیچ یک از اعمال انسان تنها دامنگیر خود او نمیشود و بازتابهایی درباره دیگران نیز دارد، یا به جمعی سود میرساند و یا برای دیگران زیانبار است. ولی این آثار نتیجه قهری زندگی اجتماعی است. در جنگ بزرگ زندگی هیچ کس نمیتواند به خود ببالد که به دیگران زیانی نرسانده است».
تمام برتریهای مادی به بهای ضرر دیگری به دست میآید. این ستیز دایمی ناشی از طبیعت زندگی است. پس نمیتوان اضرار به دیگری را به تنهایی سبب ایجاد تعهد برای جبران آن شناخت. از این رو عدهای با قرار دادن کار نامتعارف به عنوان مبنای مسئولیت، سعی کردهاند نظرات «تقصیر» و «خطر» را تعدیل کنند. در واقع «در کار نامتعارف» ضمن اینکه به شدت و غفلت «تقصیر» نیست.
ایرادها و انتقادهای وارد بر نظریه خطر موجب گردیده که طرفداران این نظریه معیارها و ضوابط جدیدی را در نظر بگیرند، و به سه گروه تقسیم شوند.
۱- نظریه خطر در برابر انتفاع مادی
بر مبنای خطر، هر نوع فعالیتی موجب مسئولیت نمیشود، بلکه عملی مسئولیت آور است که انجام دهنده آن، از عمل مذکور استفاده مادی و مالی برده است هرکس از چیزی انتفاع ببرد، خسارت ناشی از آن بر عهده اوست.[۱۳۵]
۲- نظریه خطر های ایجاد شده
بر اساس این نظریه فاعل فعل زیان بار مسئول هر گونه فعالیت زیان باری است که ایجاد کرده خواه از آن نفع مادی ببرد خواه نفع معنوی. و هرگونه انتفاع مبنای تشخیص مسئولیت قرار گرفته است.
