غیر از مورد اخیر که معافیت ناظر به مجازات تعزیری است، در سایر موارد سقوط مجازات حدی یا قصاص، ملازمه با سقوط تعزیر ندارد، بلکه می توان پدر را مشمول مجازات تعزیری قرار داد.
اما علت این تفاوت در معافیت چیست؟ به چه دلیل این معافیت برای مادر (یا جد مادری) پیش بینی نشده است؟ در این نوشتار تنها برخی از حکم های این معافیت بیان می شود.

در مواردی بحث صرفاً اقتصادی است، مثلاً سرقت «شاید فلسفه وضع حکم، وجود این شبهه باشد که چون نفقه فرزند بر پدر واجب است، اموال فرزند در واقع از پدر ناشی می شود». (میرمحمدصادقی، ۱۳۷۴، چ۱-۲۱۲) بنابراین نباید به خاطر تحصیل مال از فرزند، توسط پدر، وی را مجازات نمود، به ویزه که قاعده «درء در حدود» حاکم است. مشابه همین استدلال را در مورد ربا نیز می توان بیان نمود. اما در خصوص قذف و قصاص این استدلال به جهت غیر مالی بودن موضوع جرم، کاربرد مستقیم ندارد. اگر چه در مورد قصاص، باز نقش اجتماعی و اقتصادی پدر به طور غیرمستقیم دخیل است. به بیان دیگر دوام خانواده و اتکای آن بر قدرت اقتصادی پدر یا بیشتر از مادر بوده، لذا مصیبت قتل فرزند کافی است و مصیبت قصاص پدر نباید به آن اضافه شود تا مشکلات سایر اعضای خانواده مضاعف گردد. ممکن است برخی مادران نیز چنین نقشی را در خانواده ایفاء کنند، پس در این موارد معافیت شامل مادر نیز بشود، اما باید توجه داشت که داشتن نقش با تکلیف به داشتن نقش، متفاوت است. اگر در عمل برخی مادران دارای چنین نقشی باشند، به لحاظ قانونی، تکلیفی بر این امر ندارند و از آنجا که هر حقی، نقطه مقابل یک تکلیف است، با نبود تکلیف، حقی نیز متصور نخواهد بود.
البته در این زمینه دیدگاه مخالفی وجود دارد که به جای تاکید بر انحصار معافیت برای پدر، سعی در تسری این معافیت به مادر دارد. به اعتقاد برخی این که در روایات اسم پدر آمده، شاید به این علت است که اکثراً، قتل فرزند توسط پدر اتفاق می افتد نه مادر، چرا که عطوفت شدید مادر به مراتب فزون تر از محبت های پدر است. بدین جهت روایت راجع به نوع و غالب موارد بوده و جواب معصوم نیز ناظر آن (ارتکاب توسط پدر) است.^[۶۱] لذا این که حکم مادر متفاوت از حکم پدر باشد (چه در قصاص و چه در قذف) خیلی یقینی نیست پس اگر این معافیت بنابر حفظ حرمت پدر است، به جهت آن که مطابق آیات و روایات عظمت مادر هم ردیف پدر و گاهی بالاتر می باشد، حفظ حرمت و شأن مادر نیز شبیه پدر اقتضای معافیت از مجازات را دارد. (جهانگیری،پیشین، ۲۹۷) اینکه معافیت مزبور شامل مادر نیز می شود، بستگی به حکمی دارد که پشتوانه آن قرار گیرد. اگر ملاک معافیت مسائل اقتصادی باشد، با وضعیت موجود، احکام و مقررات، شامل مادر نمی شود. اما اگر ملاک حفظ حرمت باشد بعید نیست که این حکم شامل مادر نیز بشود.
۳-۷-۲-۲- شوهر و معافیت از مجازات
این معافیت شامل معافیت خاص از قصاص و حد قذف است.
الف: معافیت از قصاص
مطابق ماده ۶۳۰ ق.م.ا.^[۶۲] برای شوهر در خصوص قتل یا ضرب و جرح همسر در فراش معافیتی پیش بینی شده است. اما برای زنان در وضعیت مشابه چنین معافیتی وجود ندارد. به نظر می رسد علت تفاوت در مبنای این معافیت است، اگر چه برخی حقوقدانان معتقدند: «با توجه به تغییر عبارت این ماده نسبت به ماده ۱۷۹ ق.م.ع. سابق، علت عدم مجازات شوهر را باید در نوعی توجیه و جواز عمل جستجو نمود، لذا فرقی نمی کند که شوهر به طور ناگهانی و اتفاقی با منظره ارتباط نامشروع زن خود با اجنبی مواجه شود یا قبلاً از این رابطه اطلاع داشته و با سبق تصمیم اقدام به قتل نماید». (مهرپور،۱۳۷۵،چ۲، ۱۷۴) بهتر است این ماده در قالب یک معافیت از مجازات بررسی شود: «تعبیر و لفظ «مشاهده کند» در ماده نشان می دهد که مواجهه با این وضعیت برای شوهر ناگهانی و بدون اطلاع قبلی است». (آقایی نیا،۱۳۸۴،چ۱، ۱۲۵) بدون این استدلال دلیلی برای ذکر این قید وجود نداشت، بنابراین نوعی تحریک مجنی علیه عامل این معافیت از مجازات است. همین ملاک دلیلی است بر این که چرا مشابه این معافیت برای زن پیش بینی نشده است، زیرا اولاً در مورد شوهر، احتمال رابطه مشروع به جهت جواز تعدد زوجات وجود دارد. ثانیاً بنابر وضعیت طبیعی، معمولاً حساسیت مردان نسبت به زن خود در مقابل مرد اجنبی، بیشتر از حساسیت زن، نسبت به شوهر خود در مقال زن اجنبی است. با این اوصاف آن تحریکی که برای مرد حاصل میشود، برای زن به وجود نمی آید. برخی معتقدند: «یکی از اختلافات صفات مردانه و زنانه در این است که مرد آبرو و حیثیت خود را ترجیح می دهد، در حالی که برای زن رجحان بر خوشی و لذت بردن از زندگی است.» (کی نیا، پیشین، ۱۵۶) اگر چه به لحاظ روانی هیجان پذیری زنان بیشتر از مردان است، اما این نکته مهم است که «مردان کنترل دقیقتری در رابطه خود با دیگران داشته و امکان کنترل رفتاری آنها بیشتر است.» (حسینی و دیگران،پیشین،۱۳۸۴) به نظر می رسد این معافیت نسبی تلقی شده و منجر به عدم مجازات کامل شوهر نگردد. زیرا فرض ناظر به حالتی است که تحریک مجنی علیه به عنوان یک عذر قانونی موجب عدم کنترل نسبی بر رفتار و معافیت جزیی از مجازات می گردد. بنابراین می توان از ماده ۶۱۲ ق.م.ا. برای تعزیر چنین شوهری استفاده نمود.^[۶۳]
ب: معافیت از حد قذف
بند ت ماده ۲۶۱ ق.م.ا. مربوط به زمانی است که شوهرش پس از قذف همسر، حاضر به انجام مراسم ملاعنه باشد. «ملاعنه یا لعان، نوعی رسیدگی کیفری است، در مورد اسناد زنا از طرف زوج به زوجه و نفی انتساب فرزندی که ملحق به فراش اوست». (جعفری لنگرودی، ۱۳۶۳، ۵۸۸) بنابراین عکس این قضیه در مورد زن قابل طرح نیست، زیرا هدف مرد از ملاعنه، نفی فرزند ملحق به فراش وی است که در مورد زن چنین چیزی منتفی است. در مورد اصل توسل به ملاعنه این سؤال وجود دارد که آیا با وجود پیشرفت های پزشکی برای تشخیص ژنتیک می توان همچنان به ملاعنه استناد نمود؟ به نظر پاسخ مثبت است، زیرا در صورت استفاده از آزمایش های بالینی اولاً امکان دارد حد (قذف یا زنا) ثابت و اجرا گردد، در حالی که در ملاعنه هیچ کدام از طرفین مجازات نمی شوند و این با سیاست کلی شارع در زمینه خطا پوشی در حدود جنسی هماهنگ تر است. ثانیاً اثبات یا عدم اثبات زنا در نتیجه استفاده از آزمایش های بالینی صرفنظر از مجازات متعاقب آن مانع ادامه زندگی مشترک می گردد، زیرا موضوع از دو حالت خارج نیست یا نسبت به زنا ثابت می شود که در این صورت مرد دیگر حاضر به ادامه زندگی با آن زن نیست یا ثابت نمی شود که در این صورت زن به جهت تهمتی که به وی زده شده رغبتی به ادامه زندگی با چنن مردی نخواهد داشت. بنابراین مراسم ملاعنه صرفنظر از جنبه کاشفیت، برای پرهیز از برخی محذورات توسط شارع تشریع شده است.
۳-۷-۳- تفاوت در اجرای مجازات
در اجرای مجازات ها نیز در حقوق کیفری ایران تفاوت هایی بین زن و مرد وجود دارد. برخی از این تفاوت ها به صرف داشتن جنسیت و برخی مقید به وجود صفتی خاص در جنسیت می باشد. تمامی این موارد را می توان به دو مورد تأخیر در اجرای مجازات و دیگری شیوه اجرای مجازات تقسیم نمود.
۳-۷-۳-۱- تأخیر در اجرای مجازات
تأخیر در اجرای مجازات نسبت به برخی زنان در مقررات ایران سابقه ای نسبتاً طولانی دارد. در بند ۳- ۲ ماده ۴۸۴ ق.آ.د.ک. اصلاحی ۱۳۳۷ مقرر کرده بود: «در مورد زنان حامله یا زنانی که تازه وضع حمل کرده اند تا سه ماه بعد از وضع حمل و در مورد زنانی که اطفال رضییع خود را شیر می دهند تا زمانی که طفل آنان به سن دو سال برسد در صورتی که اجرای مجازات ضرری به طفل برساند به تأخیر می افتد». بدین ترتیب حاملگی یا شیردهی زن، عامل تأخیر در اجرای مجازت است. زیرا در این حال تنها مجازات برای ثالث (جنین یا نوزاد) مضر نیست، بلکه برای خود زن نیز به جهت وضعیت خاصی که دارد متضمن اثر رنج آور بیشتری است.
پس از انقلاب اسلامی در زمان وضع مقررات مجازات اسلامی از این حیث نیز تغییراتی در قوانین رخ داد. در حال حاضر مقررات پراکنده ای وجود دارد که به دست آوردن حکم کلی از آنها مستلزم بررسی مجموع این مواد است. در مواد ۹۱ تا ۹۳ ق.م.ا.، ماده ۲۶۲ ق.م.ا. و ماده ۲۸۸ ق.آ.د.ک. احکامی پیش بینی نموده است.
۳-۷-۳-۲- نقد و بررسی قوانین
قانونگذار علی رغم پیش بینی مواد متعدد هم چنان از پذیرش تأخیر در اجرای هر نوع مجازاتی امتناع می کند، به نحوی که هنوز تأخیر در اجرای مجازات هایی غیر از مجازات های مذکور در این مواد آن هم برای جرائم خاصی پیش بینی نگردیده است. زیرا در ماده ۲۲۴ق.م.ا. ذیل حد زنا آمده، مجازات اعدام برای زنا است. بنابراین اگر اعدام راجع به سایر محکومیت های حدی (مثلاً محاربه) باشد، نقص قانون وجود دارد. به علاوه سایر مجازات های حدی یا تعزیری مثل قطع عضو یا حبس نیز از شمول این مواد خارج می شود. البته در ماده ۲۹۶ ق.آ.د.ک. راجع به مجازات حبس و تبعید برای زن شیرده مشکل را با منع جدا کردن شیرخوار از مادر حل کرده است. اما تکلیف زن باردار مشخص نیست. می توان ادعا نمود «وحدت ملاک اقتضاء می کند در سایر جرائم و مجازات ها نیز با وجود این موانع فیزیولوژیک اجرای مجازات به تأخیر افتد». (رحمدل، ۱۳۸۴،چ۱، ۱۴۶) البته در آیین نامه های مربوط به این خلأ رفع شده است، چنان که ماده ۶ آئین نامه نحوه اجرای احکام قصاص، رجم، قتل، صلب، اعدام و شلاق مصوب ۱۳۸۲قوه قضائیه این تأخیر به نحو کامل تری آمده است. اما اولاً آئین نامه نباید به متن قانون مورد جدیدی را اضافه کند، ثانیاً حتی در آئین نامه هم نواقصی وجود دارد. به عنوان مثال در این ماده تکلیف تعزیرات مشخص نشده و در قانون دادرسی کیفری هم تنها تکلیف شلاق تعزیری مشخص شده است. بنابراین لازم است در این خصوص مقررات جامعی وضع گردد.
عامل نفاس نیز به عنوان یکی از عوامل تأخیر در اجرای حد مقرر گشته است. از انجا که نفاس مربوط به ایام پس از فارغ شدن از حاملگی می باشد، ظاهراً عاملی مستقل و مطلق برای تأخیر است. یعنی تأخیر در آن مقید به وجود ضرر برای نوزاد نیست، بلکه خود زن مورد حمایت قرار گرفته است. به عبارت دیگر اگر در دو مورد قبل حمایت از جنین یا نوزاد اهمیت دارد، در این مورد حمایت از زن به جهت ضعف جسمانی پس از زایمان موجب تاخیر در اجرای مجازات می گردد. اگر چه در ماده ۹۳ ق.م.ا. قبلی در مجازات اعدام، وضعیت استحاضه که آن هم به نوعی موجب ضعف جسمانی زن می شود، عاملی برای تأخیر نمی باشد. این دوگانگی برخورد قانونگذار قابل تأمل بوده است در ماده ۲۲۷ قانون جدید اصلاح گردید.
بین موارد مختلفی که در قوانین آمده (اعم از قانون دادرسی و قانون مجازات) باید قائل به تفصیل شد. برخی از این موارد امور حکمی و برخی موضوعی هستند، به گونه ای که احراز علت تأخیر به عنوان یک امر موضوعی با مقامات قضایی است. یعنی آنها هستند که باید تشخیص دهند احتمال ضرر برای حمل یا نوزاد وجود دارد، در حالی که در سایر موارد، تأخیر امری حکمی است. یعنی وجود عامل مذکور در قانون، موجب تأخیر می شود، مثلاً لازم نیست پیرامون این مطلب که در حالت بارداری، وجود ضرر برای جنین مانع اجرای مجازات می شود، بررسی صورت گیرد. صرف بارداری موجب تأخیر می شود. نتیجه این مطلب در برخی موارد قابل تأمل است مثلاً حد شلاق بر زن بارداری به جهت عدم احراز بیم ضرر، اجرا شود اما در شلاق تعزیری چون مطلب به صورت حکمی آمده، این احتمال وجود ندارد.
در ماده ۹۱ ق.م.ا. و ماده ۴۳۶ ق.م.ا. که مجازات اعدام مطرح می شود، تنها بیم تلف (مرگ) نوزاد، عامل تأخیر در مجازات است. حال آنکه در حد شلاق بیم ضرر به طور مطلق کفایت می کند.
این دوگانگی برای چیست؟ آیا چون باید مادر از بین برود (مجازات اعدام) حتماً باید نقطه مقابل آن حیاتن فرد دیگری (نوزاد) باشد تا مانع اجرای آن شود؟ حال اگر اجرای مجازات اعدام، منجر به مرگ طفل نمی شود، اما آسیب جدی جسمانی بر وی وارد شود، تأخیر جایز نیست؟ در این مورد نوزاد، فرد ثالث محسوب شده و اصل شخصی بودن مجازات اقتضاء می کند بر وی ضرری وارد نشود، چه ضرر در حد مرگ باشد و چه نباشد.^[۶۴]
در تبصره ماده ۹۳ ق.م.ا. مصوب ۱۳۷۵ آمده: «حیض مانع اجرای حد نیست» شاید چون امری طبیعی و ماهیانه در زنان است. اما آیا همین امر طبیعی اثر طبیعی اش کاهش قدرت جمسی و ایجاد وضعیت خاص روحی در زن نیست؟ اگر ملاک، عدم اعمال مجازات مضاعف بر زن است، چرا حیض مانع اجرای مجازات نگردد. خوشبختانه در ماده ۲۲۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، حیض در کنار نفاس و استحاضه شدید، عاملی برای تأخیر اجرای حد شلاق تلقی شده است.^[۶۵]
۳-۷-۳-۳- شیوه اجرای مجازات
الف: اجرای حدود
مطابق منابع شرعی در خصوص نحوه اجرای مجازات های حدی تفاوت هایی بین زن و مرد وجود دارد. این تفاوت ها در ضمن مواد ۱۷۶ و ۱۰۰، ۱۰۲ ق م.ام قدی. راجع به مجازات شلاق و رجم پیش بینی شده است.^[۶۶]
در مواد ۱۷۶ و ۱۰۰ ق.م.ا. آمده: «شلاق در مورد مردان ایستاده و در زنان نشسته اجرا گردد. به علاوه از نظر پوشش، مرد را در حالتی که تنها ساتر عورت داشته باشد، شلاق می زنند. ولی زن در حالتی که لباس را به بدن وی بسته شده است.» البته ماده ۳۳ آئین نامه نحوه اجرای احکام قصاص، رجم، قتل، صلب، اعدام و شلاق، این مقررات را به نحوی روشن تر بیان می کند، به گونه ای که در خصوص نحوه پوشش در حدود زنا، تفخیذ و شرب خمر، حکم قانون مجازات را تکرار کرده و صراحتاً اشعار می دارد، حد شلاق در قوادی و قذف حتی در مورد مرد نیز از روی لباس معمولی اجرا گردد.
در مورد مجازات رجم هم ماده ۱۰۲ ق.م.ا. مقرر می دارد: «مرد را تا نزدیک کمر و زن را تا نزدیکی سینه در گودال دفت کرده و سپس رجم می نمایند.» اما خوشبختانه این مواد قانونی در قانون مجازات جدید حذف و قانونگذار در اجرای مجازات ملایمت خاصی به کار برده.
علت این تفاوت ها را باید در اختلافات طبیعی بین زن و مرد جستجو نمود. برخی معتقدند: «ملاک تفاوت در پوشاندن بدن زن و مرد به این علت است که همه بند زن عورت محسوب می شود، لذا باید کاملاً پوشیده باشد. ولی در مورد مرد این گونه نیست.» (مسعودی فر،۱۳۸۶،چ۱-۶۷) شاید این استدلال در مورد رجم قابل قبول باشد چرا که اجرای آن علنی است.^[۶۷] اما در مورد شلاق اگر نامحرمی در آن مکان حضور نداشته باشد، آیا این تفاوت توجیهی دارد؟ شاید بتوان به گونه دیگری این تفاوت را توجیه کرد، بدین معنا که اساساً چون قدرت جسمانی زن و مرد متفاوت است، زنان به علت ضعف بنیه جسمی، رنج و تعب بیشتری را از شلاق تحمل می کنند و این منجر به عدم تساوی در اجرای مجازات می گردد. شاید با بستن لباس به آنها تا حدودی این تفاوت مرتفع گردد.^[۶۸]
ب: اجرای قصاص