گفتار دوم :عنصر مادی
همانطور که در اوایل بحث ارکان اختلاس بیان گردید، یکی از ارکان عمومی جرم، عنصر مادی آن است؛ و رکن مادی هر جرمی در واقع یعنی رفتار مجرمانه که بایستی تحقق خارجی یابد. رفتار مجرمانه اعم است از فعل یا ترک فعلی که به حسب قانون منع شده باشد .
بند اول: رفتار مجرمانه
قبل از ورود به بحث شرایط خاص اختلاس، نگارنده لازم دید این توضیح را بیان کند که اگر چه برداشت به معنای بلند کردن وجابجایی کردن نیز هست ولی منظور قانونگذار از((برداشت)) در ماده ۱۱۹ ق.م.ج.ن.م. مصوب ۱۳۸۲ و ماده ۵ قانون تشدید مجازات همان((تصاحب)) می باشد. و به عبارتی((برداشت)) و ((تصاحب )) در این دو ماده قانونی مترادف یکدیگرند. زیرا عمل کارمندی که مالی را که حسب وظیفه به او سپرده شده به نفع خود یا دیگری برداشت می کند، غیر از تصاحب نمی توان نام نهاد.
از دقت در ماده۵ قانون تشدید … ملاحظه می شود که مقنن برای بیان عمل مرتکب در جرم اختلاس عبارت «برداشت و تصاحب» را به کار برده است، جایی که می گوید: « هر یک از کارمندان… وجوه یا … اموال متعلق به هر یک از سازمان ها … را…برداشت و تصاحب نماید».
مقنن دو واژه برداشت و تصاحب را معطوف به هم بیان کرده است. با این وصف علی الظاهر وقتی می توان عمل کارمندی را اختلاس دانست که دخالت او نسبت به وجوه یا اموال دولتی منطبق با عبارت« برداشت و تصاحب» آن وجه یا مال باشد. بنابراین اگر کارمندی مقداری از وجوه نقد دولتی در اختیار خود را برای رفع نیاز شخصی بردارد که پس از رفع نیاز آن را برگرداند عمل او را نمی توان جرم اختلاس دانست، چرا که در این فرض، هر چند کارمند وجوه نقد را برداشت کرده، اما آن را تصاحب نکرده است، زیرا تصاحب به معنی از آن خود کردن و ملک خود کردن است که در مورد این فرد صادق نیست.
مثال: یکی از دادگاه های بدوی(دادگاه کیفری یک) در مورد کارمند بانکی که اتهام او عبارت از آن بوده که مبلغ ۱۴۸۰۰۰۰ریال وجه از آقای ب دریافت و در کارت جاری نام برده منظور نموده اما آن را در دفاتر بانک انعکاس نداده و به حساب صندوق بانک هم واریز نکرده و پس از مدتی آن را به حساب واریز کرده عمل او را مصداق اختلاس ندانسته است.
برخی از حقوقدانان عمل مذکور یعنی عمل کارمندی را که برای رفع نیاز شخصی خود مقداری از وجوه نقدی در اختیار خود را برداشته و قصد داشته باشد که پس رفع نیاز آن را مسترد کند، اختلاس محسوب می کنند. به اعتقاد ایشان« همین که شخص از وجوه برداشت کرد و با آن معامله ای انجام داد، این رفتار او حکایت می کند که با مال غیر به مثابه مال خود رفتار کرده» علاوه بر آن رای شماره ۳۱۴/۴ مورخ ۲۹/۴/۱۳۷۰ شعبه چهارم دیوان عالی کشور که در مقام تجدید نظر خواهی از پرونده فوق الاشاره صادر شده هم، به صورت مبهم تمایل به اختلاس محسوب کردن این عمل دارد. هرچند دقیقاً نظر این شعبه روشن نیست. در پرونده مذکور دادگاه بدوی عمل متهم را علاوه بر اینکه از مصادیق اختلاس ندانسته، باتوجه به عدم احراز سونیت او، حکم به برائت او صادر کرده است.
به هر حال به اعتقاد اینجانب حکم دادگاه بدوی هر چند از حیث اختلاس محسوب نکردن عمل صحیح است اما از حیث آنکه عمل کارمند را جرم تصرف غیرقانونی در اموال دولتی موضوع ماده ۷۶ قانون سابق( تعزیرات مصوب ۱۳۶۲) مهم ندانسته صحیح نیست.
در آخر باید اشاره کرد برای تحقق اختلاس لازم است که متهم مرتکب یک رفتار شده باشد که آن رفتار به حسب قانون جرم محسوب شود و در رابطه با جرم اختلاس آن رفتار مجرمانه از نوع ((فعل)) است، نه (( ترک فعل)).[۲۶]
بند دوم: مرتکب جرم
مرتکب جرم اختلاس می بایست از کارمندان و کارکنان دولت ویا ماموران به خدمت عمومی یا نظامی باشند. مستخدم رسمی کسی است که به موجب حکم رسمی در یکی از پستهای سازمانی وزارتخانه ها یا موسسات دولتی مشمول قانون استخدام کشوری شده باشد. کارمندان و یا کارکنان به ترتیب مقرر در قانون عبارتند از:
- کارمندان و کارکنان ادارات دولتی یا وابسته به دولت
- کارمندان و کارکنان سازمان ها یا شوراها یا شهرداری ها
- کارمندان و کارکنان موسسات دولتی یا وابسته به دولت
- کارمندان و کارکنان شرکت های دولتی یا وابسته به دولت
- کارمندان و کارکنان نهادهای انقلابی نظیر کارکنان نهاد ریاست جمهوری
- کارمندان و کارکنان دیوان محاسبات عمومی
- کارمندان و کارکنان موسساتی که با کمک مستمر دولت اداره می شوند نظیر کارمندان و کارکنان سازمان بازنشستگی کشوری
- دارندگان پایه قضایی
- کارمندان و کارکنان قوای سه گانه مقننه، مجریه، قضاییه،
و همچنین نیروهای مسلح و مامورین به خدمات عمومی اعم از رسمی یا غیررسمی
هر کدام از عناوین به کار رفته در ماده قانونی مزبور مفهوم خاصی دارند که تبیین آنها ایجاب می کند که راجع به هر یک از آنها توضیحاتی داده شود:
وزارت یا وزارتخانه واحد سازمانی مشخصی است که به موجب قانون به این عنوان شناخته شده است.[۲۷] که بر اساس قانون اساسی، تعیین تعداد وزارتخانه ها و حدود اختیار هر یک از آنها با مجلس شورای اسلامی است .[۲۸]
سازمان به واحد سازمانی مشخصی اطلاق می شود که به موجب یا اجازه قانون تشکیل و به این نام شناخته شده است و عنوان وزارتخانه ندارد و اساساً در حد وزارتخانه ها مستقل نیست، بلکه وابسته به وزارت و یا زیر مجموع تشکیلات دیگری است، چنان که قانون اساسی مقرر می دارد: ((براساس حق نظارت قوه قضاییه نسبت به حسن جریان امور و اجرای صحیح قوانین در دستگاه های اداری، سازمانی به نام ((سازمان بازرسی کل کشور)) زیر نظر قوه قضاییه تشکیل می گردد، حدود اختیارات و وظایف این سازمان را قانون تعیین می کند.))[۲۹]
شورا عبارت از هیئتی است که صلاحیت شور و تصمیم گیری نسبت به امر یا اموری را دارا باشد و اگرچه در ماده ۵ قانون تشدید مجازات به صورت مطلق به کار رفته، اما می توان آن را ناظر بر شوراهایی دانست که برابر مقررات قانونی تشکیل و وابسته به دولت بوده و زیر نظر دولت اداره می شوند[۳۰] و الا اگر کارمند شورای مرکزی حزبی سیاسی و یا کارمند یک سازمان سیاسی مبادرت به تصاحب بعضی اموال آن حزب یا سازمان که به او سپرده شده نماید، عمل ارتکابی از شمول عنوان اختلاس خارج و از مصادیق خیانت در امانت محسوب می شود.
شهرداری اداره ای است که به حکم قانون و یا بنا به تجویز قانون و توسط شخص، یا اشخاصی و یا دولت ایجاد می شود.
موسسه بر دوگونه است :
۱- موسسه دولتی، که واحد سازمانی مشخصی است که به موجب قانون توسط دولت ایجاد شده و توسط دولت اداره می شود.
۲- موسسه غیر دولتی، واحد سازمانی مشخصی است که بنا به تجویز قانون توسط شخص یا اشخاصی ایجاد و به وسیله شخص یا اشخاصی غیر از دولت اداره می شود. که اینگونه موسسات خارج از شمول ماده ۵ قانون تشدید مجازات، هستند.
شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شی ای واحد به نحو اشاعه، و ممکن است دولتی یا غیر دولتی باشد.
شرکت دولتی واحد سازمانی مشخصی است که با اجازه قانون به صورت شرکت ایجاد می شود و بیش از ۵۰ درصد سهام آن متعلق به دولت می باشد. و هر شرکت تجاری که از طریق سرمایه گذاری شرکتهای دولتی ایجاد شود تا زمانی که بیش از پنجاه درصد سهام آن متعلق به شرکتهای دولتی است، شرکت دولتی تلقی می شود .[۳۱]
نهاد های انقلابی عبارت از ارگانهایی است که بعد از پیروزی انقلاب اسلامی و بنا بر ضرورتهای اجتماعی کشور به دستور رهبری انقلاب بوجود آمدند و نهایت قوانین و مقررات خاص در رابطه با آنها وضع گردید و فهرست این موسسات تحت عنوان نهاد های عمومی در سال ۱۳۷۳ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید.
دیوان محاسبات نام ارگانی است از ادارت تابعه مجلس شورای اسلامی که وظیفه نظارت بر هزینه های دستگاه های دولتی را عهده دار می باشد.
دارندگان پایه قضایی به کادر فنی دستگاه قضایی اطلاق می شود که اصطلاحاً قاضی نامیده می شوند اگر چه ممکن است ضمن داشتن این پایه قضایی، در امور غیرقضایی به کار مشغول باشد. مثل بعضی مسئولین دستگاه قضایی که ضمن داشتن پایه قضایی به انجام امور ادرای و مالی اشتغال دارند.
قوای سه گانه، عبارتند از قوه قضاییه، مجریه و مقننه جمهوری اسلامی ایران، و قوه عنوانی است قانونی که اطلاق می شود به مجموع دستگاه ها، وزارتخانه ها، سازمان ها، ادارات و موسساتی که تنها در زمینه امور تقنینی یا قضایی و یا اجرایی کشور اشتغال دارند وبه موجب قانون ایجاد شده اند.
نیروهای مسلح عبارتند از ارگانهای نظامی و انتظامی که به موجب قانون تشکیل و وظیفه صیانت از تمامیت ارضی انقلاب اسلامی و ایجاد نظم و امنیت داخلی کشور را عهده دار هستند و برای انجام این مأموریت ها مجاز به استفاده از سلاح و مهمات تحت شرایط خاص می باشند.
این ارگانها فعلاً عبارتند از ارتش جمهوری اسلامی ایران، سپاه پاسداران انقلاب اسلامی ، بسیج مستضعفین.
انقلاب اسلامی که خود زیر مجموعه سپاه می باشد و نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران.
مأمورین به خدمات عمومی (( کسانی هستند که در مؤسسات ذیل خدمت می کنند:
۱-موسسات خیریه بر حسب ترتیب وقف یا وصیت تولیت آنها با پادشاه عصر است.
۲- موسسات خیریه و موسسات عام المنفعه که دولت یا شهرداری اداره می کند و یا تحت نظر دولت اداره می شود.
۳-موسسات انتفاعی دولت یا موسسات انتفاعی دیگر که تحت نظر دولت اداره می شود)).
باید اضافه کنیم که در حال حاضر، تولیت مذکور در بند ۱ با مقام ولایت است آن چه لازم است در این قسمت از مباحث رساله بیان می شود این است که قانون گذار ضمن احصاء ارگانهای مشمول ماده ۵ قانون تشدید مجازات در پایان عبارت ( به طور کلی قوای سه گانه) را ذکر کرده تا هیچ یک از ارگانهای دولت به معنای عام آن از شمول این ماده قانونی خارج نشود. در عین حال که بعضی از ارگانها یا اشخاص احصاء شده خود زیر مجموعه و یا داخل در برخی از قوای سه گانه می باشند. چنان که دیوان محاسبات زیرمجموعه قوه مقننه و دارندگان پایه قضایی داخل در قوه قضائه محسوب می شوند.
نکته دیگر اینکه هر چند ماده ۵ قانون تشدید مجازات، شامل کارمندان نیروهای مسلح نیز می شود، ولی با تصویب ماده ۹۴ ق.م.ج.ن.م. مصوب ۱۳۷۱ و پس از آن با تصویب مواد ۱۱۹ تا ۱۲۴ ق.م.ج.ن.م. مصوب ۱۳۸۲، کارکنان نیروهای مسلح در صورت ارتکاب اختلاس از شمول ماده ۵ خارج و با مرتکب مطابق مواد ۱۱۹ تا ۱۲۴ ق.م.ج.ن.م. مصوب ۱۳۸۲ و یا ماده ۱۲۸ آن قانون رفتار خواهد شد. و توجه به این نکته ضروری به نظر می رسد که قانونگذار به موجب همین قانون، در مقام بیان صلاحیت محاکم نظامی، کارکنان نیروهای مسلح را ضمن ۸ بند چنین معرفی کرده است:
((دادگاههای نظامی به جرائم مربوط به وظایف خاص نظامی و انتظامی کلیه افراد زیر که در این قانون به اختصار((نظامی)) خوانده می شوند رسیدگی می کنند:
الف- کارکنان ستاد کل نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران و سازمان های وابسته.
راهنمای نگارش مقاله در رابطه با بررسی-جرائم-اختلاس-و-ارتشاء-درقانون-مجازات-جرائم-نیروهای-مسلح- فایل ۸