اما نمی توان صرفاً بنابر ظاهر این مواد حکم نمود؛ به علاوه اگر به اطلاق ماده ی ۳۱۹ اکتفاء شود، بین این مواد و سایر مواد ق.م.ا، مانند ماده ی ۵۹، که رضایت را عامل موجهه ی جرم و رافع مسئولیت کیفری می‌داند، تعارض و تناقض به وجود می‌آید؛ بنابرین مواد ۳۱۹ و ۳۲۱ باید با توجه به سایر مواد قانونی، روح قانون و اصول حقوقی تفسیر شود.
یکی از نویسندگان در این زمینه چنین می‌گوید: “برخلاف آنچه اغلب حقوق دانان از ظاهر مواد ۳۱۹ و ۳۲۱ ق.م.ا استنباط کرده‌اند، تعهد پزشک، تعهد به نتیجه نیست، بلکه تعهد به درمان و تعهد به مواظبت (تعهد به وسیله) است؛ ولی از نظر اثباتی، بنابه مصالح و با توجه به دشواری اثبات تقصیر پزشک، فرض مجازی تقصیر پزشک شده است و اثبات خلاف آن نیز به وسیله ی پزشک امکان پذیر است؛ اگر مقصود قانون گذار، تعهد به نتیجه می بود، اثبات بی تقصیری برای معافیت از مسئولیت کافی نبود؛ در حالی که در این گونه موارد پزشک با اثبات بی تقصیری خود از مسئولیت معاف می شود و ناگزیر به اثبات دخالت اسباب خارجی و فورس ماژور نیست.”[۱۹۶]
به طور کلی در حقوق جدید نظریه ای ارائه شده است مبنی بر این که رضایت بیمار مبنای معافیت اعمال پزشکان و جراحان از تعقیب جزائی می‌باشد. مطابق این نظریه به محض مراجعه ی بیمار به پزشک و اعلام رضایت از ناحیه ی بیمار یا اولیای وی، رضایت به منزله ی گردن نهادن به عواقب و خطرات ناشی از معالجه یا جراحی است و پزشک را از مسئولیت کیفری مبرا می‌سازد. مطابق این نظریه جهت سقوط مسئولیت جزایی، لازم است قبل از هر گونه اقدامی، پزشک یا جراح مبادرت به اخذ رضایت نماید. این نظریه در برخی از نظام های حقوقی طرفدارانی دارد؛ در ایران نیز اکثر حقوق دانان، قائل به تأثیر رضایت در جرم نبودن اقدامات متعارف پزشک و جراح هستند و رضایت بیمار نسبت به اقدام متعارف پزشک یا جراح، به معالجه و جراحی را شرط کافی برای رفع مسئولیت کیفری می دانند و در این مورد به برخی متون قانونی مانند بند سوم ماده ی ۴۲ قانون مجازات عمومی اصلاحی ۱۳۵۲ و بند دوم ماده ی ۵۹ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰ مبنی بر تجویز رضایت به عنوان عامل توجیه کننده ی جرم استناد می‌کنند؛ در مقابل مخالفان این نظریه معتقدند علی الاصول رضایت مجنیٌّ علیه نمی تواند علت موجهه ی جرم باشد و استدلال می‌کنند که در مجازات اصل بر نفع و مصلحت اجتماع است و این مصلحت اجازه نمی دهد که رضایت بیمار صدمه دیده، جواز مصدوم کردن باشد؛ بنابرین، قاعده ی مورد پذیرش این است که مسئولیت جزایی پزشک علی‌رغم رضایت بیمار زیان دیده، از بین نمی رود؛ در این زمینه رأی هیئت عمومی دیوان عالی کشور فرانسه بیان داشته است که قوانین جزایی مربوط به نظم عمومی است و رضایت بیمار زیان دیده، ولو برای نجات از بیماری، نباید ضابطه ی مشروعیت عمل پزشک و جراح و سقوط مسئولیت کیفری شود؛ رضایت فقط کافی است موجب سقوط مسئولیت مدنی پزشک و جراح باشد.[۱۹۷]
به نظر می‌رسد قبول نظر دوم در واقع موجب تضییع حقوق بیماران است؛ زیرا بدین معنا است که پزشک، حتی علی‌رغم رضایت قبلی بیمار، در نتیجه ی اقدام متعارف خود که از قضاء خسارتی به بار آورده است، مجازات شود؛ اما اگر مقصود نظر دوم صرفاً شامل اقدامات غیر متعارف و غیر قانونی پزشک باشد، در این صورت این امری بدیهی است که رضایت مجنیٌّ علیه رافع مسئولیت کیفری نیست و این مطلب در قسمت قلمرو تأثیر رضایت مورد بررسی قرار می‌گیرد؛ هرچند این احتمال بعید به نظر می‌رسد، زیرا در عدم تأثیر رضایت بر اقدامات غیر قانونی و غیر متعارف پزشک، در میان حقوق دانان اختلاف نظری وجود ندارد و همه معتقدند که رضایت مطمئناً در حوزه ی جرم و عمد پزشک مؤثر نیست و ما در گفتار بعد به آن می پردازیم.
گفتار دوم ـ قلمرو تأثیر رضایت
در حقوق کیفری اصولاً رضایت قبلی مجنیٌّ علیه در رفع مسئولیت کیفری بی تأثیر است؛ زیرا قواعد حقوق جزا، در زمره ی قواعد آمره هستند و توافق بر خلاف آن ها مؤثر نیست؛ به همین ترتیب در جرایم علیه تمامیت جسمی، رضایت مجنیٌّ علیه اصولا مؤثر نیست؛ مثلاً رضایت مادر به سقط جنین، تأثیری در رفع مسئولیت کیفری مادر و پزشک ندارد؛ همچنین بیماری که از پزشک خود می‌خواهد برای رهایی از درد، زیاد او را بکشد، در صورت وقوع قتل از روی ترحم[۱۹۸]، رضایت او مؤثر نبوده و عمل پزشک، قتل عمد محسوب و مشمول مجازات خاص خود می شود.
در سایر جرایم هم بدین گونه است؛ مثلاً در جرایم علیه عفت عمومی و شرافت افراد مانند زنا، نه تنها رضایت مجنیٌّ علیه مؤثر در رفع مسئولیت کیفری نیست، بلکه دلیل اصلی مجازات، رضایت است و عدم رضایت یعنی اکراه موجب سقوط مجازات مکرَه است.[۱۹۹]
در جرایم علیه اموال و مالکیت، رضایت مجنیٌّ علیه در برخی موارد نادر، ممکن است مؤثر باشد و باعث منتفی شدن جرم شود، اما اصولاً بی تأثیر است؛ بدین ترتیب رضایت قبلی مجنیٌّ علیه از معاذیر قانونی و یا علل موجهه ی جرم نمی باشد و به طور استثنائی و خاص، در برخی موارد قانون گذار آن را از عوامل موجهه ی جرم تلقی نموده است؛ یکی از نویسندگان در زمینه ی قلمرو تأثیر رضایت چنین می‌گوید: “به طور کلی در حقوق کیفری، رضایت در دو صورت مؤثر است و عامل موجهه ی جرم محسوب می شود و در نتیجه مسئولیت کیفری و مجازات منتفی است: حالت اول در جرایمی است که یکی از عناصر تشکیل دهنده ی جرم، نارضایتی مجنیٌّ علیه است، در نتیجه هرگاه مجنیٌّ علیه رضایت صریح یا ضمنی خود را ابراز کند، جرمی واقع نمی شود؛ مثلاً رضایت صاحب مال در جرم سرقت، رضایت شخص بازداشت شده در بازداشت غیر قانونی و رضایت مالک و متصرف در جرم ورود غیر مجاز باعث منتفی شدن جرم است؛ حالت دوم زمانی است که به حکم قانون، رضایت مجنیٌّ علیه از عوامل موجهه ی جرم شناخته می شود؛ بند های ۲ و ۳ ماده ی ۵۹ ق.م.ا مصداق فرض دوم می‌باشند.”[۲۰۰]
به موجب ماده ی فوق، رضایت تنها در مواردی چون عمل جراحی یا طبی مشروع و صدمات ناشی از عملیات ورزشی مشروع، از عوامل موجهه ی قتل و ضرب و جرح محسوب می شود.
بند ۲ ماده ی ۵۹ ق.م.ا و ماده ی ۳۱۹ همان قانون، نمونه ی رضایت بیمار در معالجه و عمل جراحی مشروع است.به موجب بند ۲ ماده ی ۵۹ ق.م.ا، عمل جراحی که نوعی تصرف در جسم و جان دیگری و در شرایط عادی جرم ضرب و جرح تلقی می شود، اگر متعارف و همراه با رضایت بیمار باشد، جرم محسوب نمی شود و مسئولیت کیفری به دنبال ندارد.[۲۰۱]
به موجب این بند برای تأثیر رضایت بیمار به عنوان پایه و اساس اقدامات درمانی، شرایطی ضرورت دارد که در گفتار سوم به آن می پردازیم.
گفتار سوم ـ شرایط تأثیر رضایت
نویسندگان در تفسیر بند ۲ ماده ی ۵۹ ق.م.ا، برای آن که حوادث ناشی از عمل جراحی، جرم و مشمول مجازات نباشد، شرایط ذیل را ضروری دانسته اند که از ملاک آن می توان در حوادث ناشی از معالجات و سایر اقدامات پزشکی هم استفاده نمود:
۱ – عمل جراحی باید مشروع باشد؛ رضایت در اعمال جراحی نامشروع مثل سقط جنین، از عوامل موجهه ی جرم محسوب نمی شود؛ در واقع اقدام متعارف پزشک است که مشمول رضایت بیمار است.
۲ – علاوه بر مشروع بودن عمل جراحی و کسب رضایت، باید موازین علمی و فنی و نظامات دولتی رعایت شده باشد و در واقع پزشک مرتکب تقصیر نشده باشد.[۲۰۲]
۳- به کار نبردن عبارات تخصصی پزشکی، خارج از درک بیمار در فرم های رضایت نامه.[۲۰۳]
شرط اخیر به اعمال جراحی اختصاص دارد.
“
