۲-۷ قاعده « لا ضرر » در احکام جدید

‌بر اساس نظریه ی نهی این قاعده جزء نهی از اضرار ، کارآمدی دیگری ندارد ، ولی ‌بر اساس نظریه ی نفی ، هر حکم شرعی که باعث ضرری بر کسی باشد ، با این قاعده قابل نفی و لغو است.پرسشی که مطرح می شود اینکه ‌بر اساس این دیدگاه ، آیا احکام شرعی موجود در صورت ضرری بودن ، قابل نفی اند یا در موارد عدم حکم و در صورتی که عدم حکم باعث ضرر بود ، می توان به استناد قاعده ی « لا ضرر » ، احکام شرعی جدید استنباط کرد ؟ به عبارت دیگر ، هرگاه نه از احکام شرعی موجود ، بلکه از نبودن حکم شرعی به فرد یا جامعه ضرری وارد می شود نیز می توان به استناد قاعده ی « لا ضرر » برای دفع آن ضرر ، به جعل حکم شرعی جدید اقدام کرد ؟ موارد ذکر شده تا اکنون همه در مواردی بود که حکم شرعی موجود باعث ضرر بود ، ولی در جایی که نبود حکم شرعی باعث ضرر است ، چیزی است که در اینجا از پایان نامه مورد بحث است ، مثلا اگر شخصی ، شخص دیگری را در جایی زندانی کند و مانع حضورش در محل کارش شود ، آیا ضامن منافع عمل از دست رفته ی اوست یا خیر ؟

نظر مشهور فقها این است که عمل حرّ چون مال نیست ، مشمول عدله ضمان نمی شود( نجفی ، ۱۳۶۷ ، ص ۴۱ ؛ امام خمینی ، [ بی تا ] ، ص ۱۷۳ ؛ حلی ، ۱۴۰۴ ، ج۲ ص۱۶۷ ؛ حلی ،۱۳۸۷ ، ج۲ ص ۱۶۸ ) و ضمان ندارد.اینجا است که عدم حکم بر ضمان عمل حرّ در مسئله مذکور باعث ورود ضرر به فرد محبوس می شود.حال آیا می توان برای دفع ضرر از این فرد ، حکم به ضمان حبس کننده نسبت به عمل از دست رفته ی محبوس صادر کرد ؟ یا اینکه در صورت استنکاف زوج از پرداخت نفقه ی زوجه بدون عذر شرعی که باعث ضرر به زوجه می شود ، آیا می توان به استناد قاعده ی « لا ضرر » ، معتقد بود که طلاق زن به وسیله دادگاه و حاکم شرع جایز است؟حکم به حرمت ضررهای معنوی مانند سلب اعتبار و آبروی شخصی ، نادیده گرفتن حق مؤلف در ذکر نام وی بر جلد اثرش و وجوب جبران آن و نیز الزام جانی به جبران هزینه های درمان و بیمارستان ، علاوه بر دیه ی جنایت ، مثال های دیگری از احکام وجودی اند که در صورت پذیرش کارآمدی این قاعده در اثبات احکام می توان آن ها را پذیرفت.کارآمدی این قاعده برای استنباط احکام جدید مسئله ای معرکه آراست که میان فقها مورد اختلاف است.برخی مانند میرفتاح مراغه ای(مراغه ای ، ۱۴۱۸ ، ص ۳۲۲ ) و مکارم شیرازی ( مکارم شیرازی ، ۱۴۱۱ ، ص ۸۶ ) ، کاربرد این قاعده را در عدمیات پذیرفته اند و بعضی مانند نائینی(نائینی ، ۱۳۷۳ ، ج۲ ص۲۲۱ ؛ همان ، ج۱ ص۳۲۲ ) ، بجنوردی(بجنوردی ، ۱۳۸۹ ، ص۲۰۰ ) و فاضل نراقی( نراقی ، ۱۴۱۷ ، ص ۵۵ ) با آن به مخالفت برخواسته اند. مرحوم سید کاظم طباطبائی یزدی در مسئله نفقه ی زوجه معتقدند : در صورت استنکاف زوج از پرداخت نفقه زوجه ، طلاق زوجه از سوی حاکم جایز است و دلیل آن را قاعده ی « لا ضرر » عنوان ‌کرده‌است و این مطلب،گویای آن است که ایشان عملا کاربرد این قاعده را در اثبات احکام پذیرفته اند(ایروانی، ۱۴۱۷ ، ص ۱۴۴ ).سخن مرحوم شیخ انصاری در این باره ابهام دارد و با وجود آنکه در ابتدا اظهار می دارند که « لا ضرر » احکام وجودیه را نفی می‌کند و در نفی احکام عدمی ، اشکال وجود دارد ، در ادامه مطلب می فرماید : به وسیله ی این قاعده ، مجعولات نفی نشده است ، بلکه منفی در این قاعده هر چیزی است که به واسطه ی تدین به دین اسلام حاصل شود ، خواه وجودی باشد یا عدمی (شیخ انصاری ، ۱۳۷۴ ، ص ۳۷۳ ) کارآمدی قاعده در صورت پذیرش آن ، و نفی احکام عدمی در حد بسیار بالایی افزایش می‌یابد و این قاعده را به صورت یک قاعده ی عام که همه در مسائل جدید و مباحث مستحدثه و موارد سکوت شرع راه گشایی می‌کند ، بالا می‌برد و می‌تواند باعث پویایی، گسترش و انعطا ف پذیری هرچه بیشتر فقه شود ؛ ولی آنچه نباید از نظر دور داشت این که این گونه تلقی از قاعده ی « لا ضرر » ، این قاعده را به اصل « استصلاح » نزدیک کرده ، با آن مشابه می‌سازد ، اصلی که در فقه اهل سنت پذیرفته شده است( صابری ، ۱۳۷۹ ، ص ۲۳۵) ، ولی به شدت مورد انکار شیعه قرار گرفته ، حجت شناخته نشده است(جناتی ، ۱۳۶۹ ، ص ۵۷-۷۳ ). همین اصل است که می‌تواند مانند اصل استحسان و قیاس به تشتت و تکثر فقهی و تعدد مذاهب فقهی بی انجامد و در دراز مدت ، کارآمدی کل فقه را در اداره ی جامعه ی اسلامی مورد تردید قرار دهد و به انسداد اجتهاد منجر شود ؛ یعنی همان وضعیتی که در جوامع اهل سنت اتفاق افتاد(الاشقر ، [ بی تا ]، ص۱۴۶ ). همچنین می‌تواند با عدله ی فراوان و آشکاری که در موارد سکوت شرع مقدس ما را به سکوت دعوت می‌کند (فیض الاسلام ، [ بی تا ] ، ش۱۰۲ ) و حلال محمد ( ص ) حلال تا روز قیامت میشمارد(کلینی، ۱۳۶۰ ، ج ۲ ص۱۷ ) ، در تضاد قرار گیرد ، وبه این ترتیب نظر نهی تقویت می شود.

۲-۸ قاعده ی « لا ضرر » در ضرر به خود