۳- با ملاحظه سیر طی شده در قانونگذاری جرم تصرف عدوانی از ابتدا تاکنون و ملاحظه عبارات به کار برده شده در قوانین به این واقعیت پی می بریم که جرم تصرف عدوانی علیرغم تحولات و تغییرات گوناگونی که در طول زمان به خود پذیرفته، عنصر مالکیت را در همه حال برای تحقق خود در همواره به همراه داشته است گویی مالکیت بخش جدایی ناپذیر این جرم به شمار می رفته است. ذکر عبارات: ” املاک دیگران ” و ” ملک غیر ” در ماده ۲۶۸ مکرر قانون مجازات عمومی الحاقی ۱۳۳۸، ذکر عبارت ” املاک … دولت … یا اشخاص ” در ماده واحده قانون اصلاح ماده ۲۶۴ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۵۴و ذکر عبارت ” املاک متعلق به ” در ماده ۱۳۴ قانون تعزیرات مصوب ۱۳۶۲ و بالاخره ذکر عبارت ” املاک متعلق به ” در ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی و عبارت ” ملک دیگری ” در ماده ۶۹۲ قانون مجازات اسلامی همگی با توجه به ظهور این الفاظ در مالکیت، موید ادعای فوق می باشند مگر اینکه قرینه ای در موارد مذکور باشد که ما را از معنای ظاهری عبارات بکارگرفته شده در این قوانین منصرف کند که چنین قرینه ای هم یافت نمی گردد.
اما اینکه هرگاه قسمتی از قانون را برخلاف مراد خویش یافتیم سریعاً حکم به اشتباه قانونگذاری و عدم دقت در نگارش مواد قانونی دهیم دست به بدعتی خطرناک زده ایم و این بدعت عواقب ناگواری را می تواند درپی داشته باشد.
اما این گفته نیز که « سابقه ماده را نمی توان مویدی بر لزوم مالکیت شاکی دانست زیرا در ماده ۲۶۱قانون مجازات عمومی نیز عبارت ” تصرف در املاک دیگران ” بکار رفته و ماده ۱۳۴ قانون تعزیرات هم عبارت ” متعلق به ” را به کار برده بود، در حالی که رویه قضایی تردیدی در عدم لزوم مالکیت شاکی تصرف عدوانی نداشت.»[۷۰] نمی تواند قابل قبول باشد زیرا اولاً: وجود چنین رویه ای خود محل تردید جدی است. ثانیاً: به فرض وجود چنین رویه ای نمی توان به آن استناد کرد بلکه تنها رویه هایی می توانند مورد توجه قرار گرفته، الزام معنوی ایجاد کرده و به شکل عملی و نه قانونی مورد تبعیت قرار گیرد که در مقام استنباط واحد و مستمر قضات در موارد سکوت، ابهام یا اجمال و یا تعارض قانون ایجاد می گردد و گرنه همانطور که تصمیمات قضایی، زمانی که به استناد نص صریح قانون صورت می گیرد هرچند هم که تکرار شوند عنوان رویه قضایی به خود نمی گیرند.[۷۱] رویه هایی نیز که مخالف نص صریح قانون می باشند مطرود و محکوم هستند، هرچند امروزه یافتن رویه هایی از این دست که با اجتهاد در مقابل نص شکل گرفته اند چندان کار دشواری نیست.
۴- همانگونه که گفتیم در دعوای تصرف عدوانی حقوقی آنچه احراز آن لازم است تنها سبق تصرف خواهان و لحوق تصرف خوانده می باشد لذا احراز واقع یعنی اینکه آیا متصرف عدوانی واقعاً دارای حقی نسبت به ملک بوده یا خیر، واجد اهمیت نیست در نتیجه بسیار اتفاق می اقتد که مالک یا متصرف قانونی به سبب اقدام به خارج کردن ملک خود از تصرف غاصب یا متصرف نامشروع در دعوای تصرف عدوانی محکوم به رفع تصرف از ملک شده است.
در این موارد اگر متصرف عدوانی اشجاری غرس یا بنایی در ملک مورد تصرف عدوانی احداث کرده باشد تنها زمانی حکم به قلع و قمع آنها داده می شود که متصرف عدوانی مدعی مالکیت بر ملک کورد تصرف عدوانی نباشد.[۷۲]
در حالیکه در تبصره ۲ ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی به صورت مطلق آمده است: « مدعی می تواند تقاضای خلع ید و قلع بنا و اشجار و رفع آثار تجاوز را بنماید.» و این برخورد زمانی معقول و قابل توجیه است که هنگام رسیدگی به جرم تصرف عدوانی در خصوص مالکیت شاکی تردیدی حاصل نشده باشد وگرنه در مواردی که مالک ملکی که ملک خود را از تحت تصرف متصرف غیرقانونی و غاصب خارج کرده و خود متصرف گردد و سپس در آن اقدام به احداث بنا و غرس اشجار کرده باشد، حکم به خلع ید و قلع بنا و اشجار مالک چندان با عدالت کیفری سازگار نیست.
۵- در دعاوی حقوقی ما با دو دعوی خلع ید و دعوی تصرف عدوانی مواجهیم که در دعوای خلع ید مالکیت مطرح بوده و در دعوای تصرف عدوانی سبق تصرف خواهان و برهم خوردن آن مدنظر قرار گرفته است در حالیکه در امور کیفری چنین تفکیکی مشاهده نمی گردد و قانونگذار در ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی که عنصر قانونی جرم تصرف عدوانی را تشکیل می دهد در تبصره ۲ آن به صراحت از خلع ید سخن به میان آورده است که اماره ای قوی در تایید این دیدگاه است که مالکیت شاکی در جرم تصرف عدوانی باید احراز گردد.
در ادامه و قبل از ورود به بحث نتیجه ذکر این نکته شاید خالی از لطف نباشد که چنانچه پیشتر نیز گفتیم عنصر قانونی جرم تصرف عدوانی مواد ۶۹۰ و ۶۹۲ قانون مجازات اسلامی می باشد و ماده ۶۹۰ موضوع تصرف عدوانی عادی و ماده ۶۹۲ موضوع تصرف عدوانی با قهر و غلبه است لذا تمام عناصری که برای تحقق جرم تصرف عدوانی موضوع ماده ۶۹۰ لازم است قاعدتاً برای تحقق جرم تصرف عدوانی با قهر و غلبه موضوع ماده ۶۹۲ نیز لازم به نظر می رسد در حالیکه برخی از کسانی که وجود سبق تصرف شاکی را برای تحقق جرم تصرف عدوانی موضوع ماده ۶۹۰ لازم می دانند ضمن قبول اینکه جرم موضوع ماده ۶۹۲ قانون مجازات اسلامی هم تصرف عدوانی است اما تصرفی که با قهر و غلبه همراه است،[۷۳] به یکباره گویی که با جرم جدیدی روبرو هستند سبق تصرف شاکی را لازم ندانسته و صرف مالکیت شاکی را کافی برای تعقیب و مجازات متصرف عدوانی می دانند[۷۴] و گاه برای گریز از تناقض گویی آشکار مفهوم تصرف را دگرگون کرده و بیان داشته: « که منظور از تصرف استقرار در ملک نیست بلکه سند مالکیت هم دلیل تصرف محسوب می شود.»[۷۵]
فارغ از اینکه در صورت پذیرش سبق تصرف شاکی این تصرف باید مستقر، مستمر، علنی، غیرمبهم و کامل باشد و اگر استیلای شخص بر مال یا حقی تثبیت نگردیده و یا استیلای او منقطع یا غیرقابل رویت و احساس برای دیگران باشد و همچنین اگر حالت او نسبت به ملکی یا حقی استیلای او را دچار ابهام و تردید قرار دهد و یا تصرف او ناقص باشد، در نظر عرف چنین حالتی تصرف تلقی نمی شود[۷۶] و سند مالکیت هم تنها اماره سبق تصرف بوده و آنهم تاب مقاومت در مقابل دلیل مخالف را ندارد.[۷۷]
نتیجه اینکه جرم تصرف عدوانی از جرایم مطلق بوده لذا صرف ایجاد تصرف کافی برای تحقق جرم می باشد و جرم منوط به تحقق نتیجه ای نشده تا بتوان گفت در صورت عدم تحقق نتیجه، تحقق جرم را نیز منتفی بدانیم.
برخی بدون شناخت دقیق تمایز جرم مقید از جرم مطلق در خصوص جرم تصرف عدوانی اظهارنظر کرده اند که تحقق این جرم منوط به تصرف یا ذی حق معرفی کردن خود یا دیگران و یا اقدام به هرگونه تجاوز یا تصرف عدوانی است بنابراین اگر اعمالی صورت گیرد که منجر به حصول چنین نتایجی نشد از مصادیق جرم ماده ۶۹۰ نخواهد بود.[۷۸]
اگر بخواهیم جرم مقید را مقید و منوط بودن جرم به تحقق عمل مادی بدانیم همانگونه که از عبارت بالا دریافت می شود، در این صورت اکثر جرایم به نوعی مقید پنداشته می شوند زیرا بدون تحقق عمل مادی اصولاً جرمی به وقوع نمی پیوندد، مثلاً با این وصف جرم توهین هم مقید است به اینکه الفاظ و عبارات یا اعمال توهین آمیز از کسی صادر شود یا جرم جعل نیز مقید است به اینکه کسی اقدام به تغییر یا ساخت سند یا نوشته ای نماید. در حالیکه این برداشت از جرم مقید بسیار عجیب و دور از ذهن است زیرا مقید بودن وصف جرایمی است که صرف انجام عمل فیزیکی برای تحقق عنصر مادی آن جرایم کافی نبوده و قانونگذار برای تکمیل عنصر مادی، جرم را منوط به تحقق عامل دیگری می داند که به عامل نتیجه موصوف است. مثلاً در جرایم؛ سرقت، خیانت در امانت و کلاهبرداری صرف بردن یا تصاحب مال دیگری برای تحقق این جرایم کفایت نمی کند بلکه ورود ضرر به قربانی نیز باید احراز گردد
گفتار دوم: مقایسه تصرف عدوانی در دعوای کیفری و حقوقی
وجوه تمایز دعوای تصرف عدوانی با شکایت تصرف عدوانی به شرح زیر میباشد.
بند اول: مالکیت
در مـاده ۱۴۱ قـانون آیین دادرسی مدنی ارکان سـه‌گـانـه دعـوای تـصـرف عـدوانـی، سـبـق تـصرفات خـواهـان، لحوق تصرفات خوانده و عدوانی بودن تصرفات هستند؛ اما آیا این ۳ رکن در دعوای کیفری نیز باید اثبات شوند؟
در ماده ۱۶۱، قانونگذار مالکیت خواهان را شرط تحقق دعوا ندانسته است و در ماده ۱۶۲ قانون آیین دادرسی مدنی، مالکیت خواهان تنها اماره‌ای بر سبق تصرفات وی میباشد و خلاف آن قابل اثبات است. از سویی، قانونگذار در ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی از واژه «متعلق» استفاده کرده است و این تدبیر میتواند حاکی از این موضوع باشد که وی در بعد کیفری مالکیت را مهم دانسته و برای اثبات جرم تصرف عدوانی احراز مالکیت شاکی را ضروری تلقی کرده است. بنابراین باید توجه داشت که در تصرف عدوانی کیفری جدا از بحث عنصر روانی و احراز سوءنیت، در عنصر مادی قاضی باید مالکیت شاکی، لحوق تصرفات متهم و عدوانی و من غیر حق بودن تصرفات او را احراز کند تا بتواند نسبت به مجازاتش اقدام نماید. لذا در دعوای تصرف عدوانی ادعای مالکیت ازطرف خوانده موثر در دعوا نیست وصرف اثبات سبق تصرف خواهان ولحوق تصرف خوانده موجب صدور حکم مبنی بر رفع تصرف واعاده وضع یدسابق است.بااین توضیح که فلسفه دعوای تصرف عدوانی مدنی اعاده نظم سابق وجلوگیری از اقدامات خودسرانه افراد هست به تعبیر دیگر منع احقاق حق شخصی است ولذامتصرف سابق ادعای تصرف خود را نسبت به ان مال درخواست میکند واگر کسی ادعای مالکیت برملکی را دارد باید علیه متصرف دعوای مالکیت دیا درصورت داشتن سند رسمی طرح دعوای خلع ید نماید اما در دعوای تصرف عدوانی کیفری ادعای مالکیت از ناحیه مشتکی عنه یک دفاع محسوب میشود ودادگاه میتواند به دلایل وی رسیدگی کند تا معلوم شود نامبرده ملک خود راتصرف نموده یا ملک متعلق به دیگری.زیرا تنها درصورت اخیر است که متهم مستحق مجازات مقرر در ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی است.
برای احراز مالکیت ممکن است نیاز به صدور قرار اناطه هم باشد. اداره حقوقی قوه قضاییه در همین رابطه طی نظریه مشورتی شماره ۳۲۲۴/۷- ۲۴ مرداد ماه ۱۳۷۸ اشعار داشته است: «اما در صورت شکایت کیفری به استناد ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی، احراز واقع لازم است؛ یعنی دادگاه تنها پس از احراز این امر که تصرف فعلی من غیر حق و عدوانی یا غاصبانه است، میتواند حکم محکومیت صادر نماید.»[۷۹]
در همین راستا قضات دادگستری در نشست خود به اتفاق ارا چنین اظهار نظر کردند:باعنایت به اینکه در قانون تصریحی به این موضوع نشده دلایل دال بر مالکیت که شاکی به دادگاه ارائه نموده به گونه ای باشد که طرف مورد خطاب یا شاکی در پرونده کیفری ادعایی در خصوص اینکه بنده مالک هستم یا خیر ننماید وطبق رویه سابق چنانچه درمورد مقرر شکایت کیفری نمایدموضوع کیفری میباشد ونسبت به ان رسیدگی وتصمیم گیری میشود در این صورت فاقد جنبه حقوقی میباشد ودرصورتیکه ادعایی درخصوص مالکیت حادث شود که در این رابطه دادگاه باصدور قرار اناطه کیفری اعلام میکند که طرف مدعی مالکیت نسبت به اثبات مالکیت به محکمه حقوقی از طریق دادخواست حقوقی اقدام نماید وبعد از اینکه اثبات مالکیت شد دادگاه میتواند درخصوص جنبه کیفری قضیه حکم مقتضی راصادر نماید.
سوال: اگر رای برائت مرتکب درخصوص جرم تصرف عدوانی صادر شود ایا دادگاه میتواند حکم به رفع تصرف عدوانی بدهد؟
دو نظریه در این خصوص وجود دارد:عده ای قایل به این هستند که دادگاه کیفری درپی وقوع جرم تصرف عدوانی میتواند حکم به رفع تصرف بدهد واگر رای برایت صادر شوددیگر موجبی برای تصمیم گیری از طرف دادگاه کیفری باقی نمیماند و دادگاه حقوقی باید اظهار نظر نماید.درهمین خصوص میتوان به نظریه صادره از اداره حقوقی اشاره کرد که همسو با این نظریه صادر شده است:چنانچه خواهان تقاضای تعقیب کیفری و رفع تصرف عدوانی متهم را داشته باشد دادگاه مطابق ماده ۶۹۰ وتبصره ان اقدام خواهد نموداما اگر شاکی صرفا تقاضای تعقیب کیفری را داشته باشد باصدور حکم برائت صدور حکم در مورد رفع تصرف عدوانی منتفی است بنابرین حکم به رفع تصرف مستلزم درخواست شاکی یاخواهان میباشد.
همچنین در نظریه‌ای که از سوی اکثریت قریب به اتفاق قضات دادگستری تهران در تاریخ ۳۱ اردیبهشت ماه ۱۳۷۶ اعلام شده نیز آمده است: «مطابق ماده ۶۹۰ قانون مـجـازات اسـلامـی، تـصـرف عدوانی و مزاحمت یا ممانعت در حق نسبت به املاک متعلق به دولت یا اشخاص حقیقی یا حقوقی صرفاً با شکایت مالک قابل تعقیب کیفری است…» [۸۰] بنابراین مهم‌ترین تفاوت دعوای تصرف عدوانی کیفری و حقوقی، شرط مالکیت داشتن شاکی در بعد کیفری است، در حالی که نیازی نیست در یک دعوای تصرف عدوانی حقوقی خواهان مالک باشد.
بند دوم: مدعی دعوا
از جمله این که مستأجر، امین و سرایدار نمی‌توانند در دادسرا علیه متصرف دعوای تصرف عدوانی طرح نمایند، در حالی که در بعد حقوقی در ماده ۱۷۰ قانون آیین دادرسی مدنی این حق برای آنها ایجاد شده است؛ چراکـه متصرف هستند و تصرف کفایت میکند. لذا دعوای تصرف عدوانی مدنی با رعایت تشریفات مقرر در ماده ۱۷۱قانون ایین دادرسی مدنی قابل طرح علیه امین نیز هست اما باتوجه به مفاد ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی واصل قانونی بودن جرم ومجازات دعوای تصرف عدوانی کیفری علیه امین قابل طرح نیست مگر در موارد استثنایی به نحوی که مشمول ماده ۶۹۱ قانون مجازات اسلامی باشد.
از سوی دیگر، از آنجا که این دعاوی با هم متفاوت هستند، منع ماده ۱۶۳ قانون آیین دادرسی مدنی در مورد این که خواهان دعوای خلع ید (دعوای مالکیت) حق طرح دعوای تصرف عدوانی را ندارد، شامل تـصـرف عدوانـــی کــیــفـــری نـمـی‌شـود و خـواهان دعوای خـلـع یـد مـی‌تـوانـد از طـریـق کـیـفـــری بــرای رفــع تـصــرف عــدوانی اقــدام کـنــد. [۸۱]
بند سوم :مدت زمان
در بعد حقوقی باید توجه داشت که مدت زمان تصرف سابق خواهان باید به انــدازه‌ای بـاشـد کـه او عـرفـاً مـتصرف شناخته شود و این مدت بنا بر نظر قاضی و عرف میتواند متفاوت باشد. (قانون آیین دادرسی مدنی سابق این مدت زمان را یک سال معین کرده بود.) اما در بعد کیفری مسئله، زمانی که سبق تصرفات برای ما مهم نیست، توجه به مدت زمان هم سالبه به انتفای موضوع است.
درنتیجه، صدور قرار منع تعقیب به این دلیل که ملک مورد نزاع مدت زمان زیادی در تصرف متهم بوده و سبق تصرفات نیز عرفاً از تعلق آن به متهم حکایت دارد، وجهه قانونی نداشته و صدور قرار موقوفی تعقیب متهم نیز به استناد ماده ۱۷۳ قانون آیین دادرسی کیفری و به دلیل مرور زمان به سبب مستمر بودن این جرم معنا ندارد.[۸۲]
بند چهارم:سوءنیت
در دعوای تصرف عدوانی مدنی موضوع رسیدگی آن است که ملک متصرفی خواهان بدون رضایت او وبه غیر وسیله قانونی تصرف شده باشد ونیازی به اثبات سو نیت خوانده نیست اما در دعوای تصرف عدوانی کیفری اثبات عنصر معنوی جرم وسوءنیت متهم برای صدور حکم بر مجازات وی لازم است و همینکه شخصی با علم به تعلق مال به دیگری و نیز علم به نامشروع بودن تصرفات خویش در مال غیر منقول متعلق به دیگری عمدا اقدام به تصرف ملک غیر کند فعلش برای تحقق این جرم کافی بوده و وجود سوء نیتی همچون قصد اضرار به غیر قابل قبول به نظر نمیرسد.[۸۳]
بند پنجم:اثار دعوا
در دعوای تصرف عدوانی مدنی درصورت اثبات ادعای خواهان علاوه برحکم به رفع تصرف عدوانی درصورتیکه متصرف در ملک مورد تصرف عدوانی غرس اشجار یا احداث بنا یا زراعت کرده باشد مطابق ماده۱۶۴ و۱۶۵قانون ایین دادرسی مدنی حکم خواهد داد وهمچنین مطابق تبصره ماده ۱۶۵ درصورت تقاضای محکوم له دادگاه متصرف عدوان را به پرداخت اجرت المثل زمان تصرف نیز محکوم مینماید که البته به نظر میرسد این امر درمواردی است که خواهان مالک یا دارنده عین یا منافع ملک باشد.اما در تصرف عدوانی کیفری درصورت اثبات موضوع دادگاه علاوه بر صدور حکم مجازات متصرف عدوانی به رفع تصرفواعاده وضع به حالت سابق وقلع قمع بنا واشجار و رفع اثار تجاوز حکم مینماید اما حکم به پرداخت اجرت المثل مستلزم تقدیم دادخواست ضرر وزیان ومطالبه آن از ناحیه شاکی است.
بند ششم:اجرای حکم:حکم رفع تصرف عدوانی در دعوای مدنی به تجویز ماده ۱۷۵ قانون ایین دادرسی مدنی بلافاصله به دستور مرجع صادرکننده توسط اجرای دادگاه یا ضابطین دادگستری اجرا خواهد شدودرخواست تجدیدنظر مانع اجرا نمیشود اما برای اجرای حکم دادگاه عمومی کیفری در دعوای تصرف عدوانی کیفری لازم است مهلت اعتراض ان سپری شده و در صورت اعتراض در مرجع تجدیدنظر تایید و قطعی شده باشد.
بندهفتم:املاک مشاعی
تفاوت دیگر بحث تصرف عدوانی کیفری و حقوقی در املاک مشاعی است. در ماده ۱۶۷ قانون آیین دادرسی مدنی تکلیف دعوای تصرف عدوانی حقوقی در یک ملک مشاع روشن شده و این دعوا مسموع بوده و ممکن است منجر به صدور حکم به رفع تصرف عدوانی علیه شریک ملک مشاع شود؛ در حالی که در بعد کیفری، مسئله به این روشنی نیست. عده‌ای با استناد به این موضوع که شاکی در ذره ذره ملک حـق مـالـکـیـت دارد، بـا وجود سایر شرایط، اعتقاد دارند که باید او را مجازات کرد. اما در مقابل، گروهی چنین استدلال می‌کنند که متهم نیز در هر جزئی از مال شریک است و نسبت به او اصطلاح«ملک غیر» صادق نیست و نمی‌توان او را مجازات کرد. هر دو این دیدگاه‌ها در آرای دیوان عالی کشور در مورد جرایم علیه اموال و مالکیت دیده میشوند؛ اما تنها در مورد تخریب رأی وحدت رویه وجود دارد. این جرم در ملک مشاع هم قابل تحقق است؛ اما نمی‌توان این حکم را به سایر جرایم تسری دارد. با توجه به اصل تفسیر به نفع متهم و انصاف و عدالت باید متمایل به نظری بود که تـحـقق جرایم علیه اموال و مالکیت (مانند تصرف عدوانی) را به جز در مورد تخریب، در ملک مشاع قابل تحقق نمی‌داند.در دعوای تصرف عدوانی، بحث اموال غیرمنقول نکته مهمی است که هم در جنبه حقوقی وجود دارد و هم در جنبه کیفری. در مورد تصرف عدوانی حقوقی، ماده ۱۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی موضوع را به‌روشنی بیان کرده؛ اما در بعد کیفری باز هم موضوع به این صراحت نیست. با دقت در نحوه نگارش و بیان ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی و نظریات و رویه‌های قضایی، به‌ویژه نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه به شماره ۳۵۴۷/۷- ۲۴ مرداد ماه ۱۳۷۳ و نیز نظریه مورخ ۳۰ آبان ۱۳۷۵ اکثریت قریب به اتفاق قضات دادگستری تهران [۸۴]میتوان به همین نتیجه رسید. بـر این اساس، در مورد اموال منقول باید از مواد غیرمنسوخ قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۱۳۵۲ یا ماده ۲۴ قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶ استفاده کرد و یا آن که از سایر عناوین جزایی مانند «سرقت»و «ربودن مال غیر» و نیز طرح دعوای خلع ید (مالکیت) یاری جست
بخش دوم:
ویژگیهای شکلی دعوای رفع تصرف عدوانی
فصل اول:ویژگیهای دادرسی دعوای رفع تصرف عدوانی
دعوای رفع تصرف عدوانی دارای احکام و شرایط خاصی از لحاظ نحوه رسیدگی ،صدور حکم و اجرای آن میباشد که این دعوا را از سایر دعاوی متمایز میسازد که به تفکیک به شرح آنها خواهم پرداخت.
مبحث نخست:طرفین دعوا، صلاحیت دادگاه و قانون حاکم
در این مبحث به بررسی طرفین دعوای رفع تصرف عدوانی ، دادگاه صالح به رسیدگی و قوانین حاکم بر این دعوا پرداخته میشود.
گفتار اول: طرفین دعوا
بند یکم: خواهان دعوا رفع تصرف عدوانی
طبق مقررات آیین دادرسی مدنی، دعوا را شخص خواهان (اصالتاً) یا قائم مقام یا نماینده او که ممکن است حسب مورد، نماینده قانونی، قضایی یا قراردادی باشد، اقامه میکند؛ در غیر این صورت بر طبق ماده ۲ ق.آ.د.م دادگاه به دعوا رسیدگی نخواهد کرد.[۸۵] یکی از شرایط اقامه دعوا این است که خواهان، دارای سمت قانونی باشد(بند ۵ ماده ۸۴ ق.آد.م) [۸۶]بنابراین طبق این قاعده، در دعوای تصرف عدوانی نیز خواهان(که لزوماً مالک نیست) ، باید کسی باشد که دارای سبق تصرف باشد، اما قانون گذار به دلیل وجود مصالح خاصی در ماده ۱۷۰ ق.آ.د.م از این قاعده عدول نموده است. این ماده مقرر می‌دارد:«مستأجر، مباشر، خادم کارگر و به طور کلی اشخاصی که ملکی را از طرفی دیگری متصرف باشند میتوانند به قائم مقامی مالک، برابر مقررات بالا شکایت کنند.»
اول اینکه: قرار دادن مستأجر که مالک منافع است در ردیف خادم، کارگر و … از ابداعات و اشتباهات قانون گذار جدید است[۸۷]،که به نظر میرسد با اقتباس معیوب از قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی در این ماده به کار رفته است. . زیرا قانون اخیر، مستأجر را رأسا مجاز در طرح دعوای تصرف عدوانی دانسته است. اما قانون جدید مستأجر را در کنار مباشر و خادم، صالح به طرح دعوی تصرف عدوانی دانسته است که این اقدام قانون گذار محل ایراد است. در حقیقت مستأجر که خود مالک منافع و واجد حقی مستقل و دارای شرایط مادی و معنوی تصرف است، شایسته نیست که به قائم مقامی اجازه طرح دعوا داشته باشد. در راستای همین نظریات است که ماده ۱۲۲ لایحه اصلاحی قانون آیین دادرسی مدنی [۸۸] اشعار داشته است : «ماده ۱۷۰ به شرح ذیل اصلاح میشود؛ مستأجر رأساً و مباشر و خادم و کارگر و به طور کلی اشخاصی که ملکی را از طرف دیگری متصرف می‌باشند میتوانند به قائم مقامی مالک برابر مقررات بالا شکایت کنند» در صورت تصویب این لایحه، ایراد مطروحه به شرح فوق مرتفع می‌گردد.
دوم :این ماده با اصول و قواعد آیین دادرسی مدنی منطبق نیست، زیرا این گروه نه اصیل محسوب میشوند نه وکیل؛ علاوه بر این، این‌ها قائم مقام به معنی خاص کلمه هم نیستند. با وجود این، برخی معتقدند که چون فلسفه این دعوا، حمایت سریع از تصرف است و نیز جلوگیری از هرج و مرج چنین اقتضا دارد، بر این اساس، قانون گذار خواسته است که در دعاوی تصرف، راجع به صلاحیت خواهان جهت طرح دعوی، سخت گیری زیادی صورت نگیرد.[۸۹]
سوم این که: در ارتباط با ماده ۱۷۰، برخی معتقدند که عبارت قائم مقامی در این ماده، صحیح نیست و اشخاص یاد شده،مکلف نمی‌باشند دعوی را به قائم مقامی مالک طرح نمایند، بلکه اصالتا میتوانند اقامه دعوی کنند، زیرا خودشان ذینفع می‌باشند، و در دعوای تصرف عدوانی نیز مالکیت نقشی ندارد، بلکه این دعوا بر اساس تصرف میباشد، خود این اشخاص نیز متصرف هستند وحتی در طرح دعاوی تصرف علی القاعده لازم نیست که اشخاص مذکور مالکیت ید ماقبل را اثبات کنند و شرایط پیروزی در دعوا با لحاظ وضعیت خود این اشخاص ارزیابی میشود وبرای اثبات سبق تصرف برابر ماده ۱۶۲ قانون جدید به سند مالکیت مالک استناد مینماید.[۹۰]
عده ای معتقدند که اجازه طرح دعوی از طرف افرادی که مال را از طرف دیگری متصرفند، به منزله اصیل بودن آنها نمی‌باشد، زیرا این اشخاص، مال را از طرف غیر و به نفع او متصرفند، لذا عنصر معنوی تصرف را ندارند، در نهایت نتیجه دعوا، عاید مالک میشود. به عبارت دیگر، چنانچه مالک به طرح دعوا بپردازد، دعاوی مذکور از جهت اتحاد طرفین، یک دعوی محسوب میشود و مشمول اعتبار امر مختوم بها می‌گردد، زیرا طبق بند ۶ ماده ۸۴ ق.آ.د.م یکی از شرایط استناد به اعتبار امر قضاوت شده، اتحاد اصحاب دعوی است و مقصود از اتحاد اصحاب دعوی این نیست که در دو دعوا، اشخاص شرکت کننده، یکی باشند، بلکه این شرط در صورتی تحقق می‌یابد که نتیجه دادرسی در هر دو دعوا عاید همان اشخاص معین شود. به بیان دیگر، اتحاد اصحاب دعوا از نظر طبیعی و مادی، ملاک تشخیص قرار نمی‌گیرد، بلکه اتحاد حقوقی اصحاب دعوا ملاک است [۹۱]. پس اگر اصحاب دعوا به وسیله نماینده خود در دعوای تصرف عدوانی شرکت کند، چنانچه در مثال مطرح شده در فوق، افراد مذکور(مباشر و خادم) نوعی نماینده موقت مالک در طرح این دعوا می‌باشند باید اقامه مجدد همین دعوی از سوی مالک، مشمول قضیه امر مختوم گردد.
به نظر نگارنده که اشخاص مذکور در ماده ۱۷۰، نه اصیل و نه قائم مقامند، زیرا قائم مقام، کسی است که جانشین حقوق و تعهدات ید قبلی می‌گردد و همه آثار و نتایج یک عمل حقوقی بر او تحمیل میشود. این اشخاص را میتوان نوعی نماینده موقت آنهم صرفا از لحاظ استفاده از مالکیت مالک دانست که قانون گذار استثنائاً به دلیل مصالحی در این نوع دعوی، به آنها اجاره طرح دعوا داده است و خود این افراد اصیل و ذینفع محسوب میشوند و میتوانند بر اساس تصرفات خود طرح دعوا نماید و به استناد ید مشروع خود دعاوی مرتبط را مطرح کند.
سؤال قابل طرح در ارتباط با ماده مزبور این است که اگر مالک با اقداماتی، در تصرفات مستأجر اخلال ایجاد کند، آیا میتوان دعوای تصرف عدوانی به طرفیت او مطرح نمود؟
برخی معتقدند:«تصرف عدوانی به قرار ذیل است: استیلای غیر ذی‌حق بر مال، خواه ذی‌حق مالک آن باشد یا مالک منافع آن(مانند مستأجر) و یا حق انتفاع باشد مانند مباح له در عمری و رقبی و سکنی، پس اگر مالک عین مستأجره، عدواناً مستولی بر آن گردد و حق مستأجر را ضایع و مخدوش کند، تصرف او تصرف عدوانی است »[۹۲] . بعضی دیگر نیز با این استدلال که با توجه به ماده ۱۷۱ ق.آ.د.م چون رفع تصرف از سرایدار خادم، کارگر، از سوی مالک منوط به ابلاغ اظهارنامه و طرح دعوی تصرف عدوانی است، لذا باید پذیرفت که چنانچه ولو مالک، ملک را عدواناً از تصرف مستأجر خارج نمود، نامبرده بتواند بر اساس مقررات مربوط به تصرف عدوانی علیه مالک اقدام نماید .[۹۳] بدین ترتیب، این‌ها قایل به تجویز طرح دعوای تصرف عدوانی از سوی مستأجر به طرفت موجر می‌باشند.
دیوان عالی کشور در آرای تمیزی ذیل اشعار داشته باشد:
- دعوی تصرف عدوانی از طرف مستأجر بر موجر، قابل استماع نیست» (رأی شماره ۱۴۴۹/۷۶۰ مورخ ۲۴/۶/۱۳۰۸ دیوان عالی کشور)[۹۴]
