بیش از یک قرن یعنی از سال ۱۸۵۹ زمان جنگ معروف به «ایتالیا» می باشد که بشر به فکر بهبود سرنوشت مجروحین وبیماران نیروهای درگیر نبرد افتاده است. در زمان های گذشته به استثنای چند نمونه تحولاتی که از این نظر در حقوق جنگی به وجود آمد به چیز خاصی صورت نگرفته به طوری که در خلال جنگهای صلیبی و بعد از آن تا قرن شانزدهم هیچ گونه حمایت قانونی یا معاهده ای جهت حمایت این قشر از آسیب دیدگان مشاهده نمی شود. در پایان قرن شانزدهم حمایت از پزشکان و مجروحان مورد توجه جامعه جهانی قرار گرفت و مقدمات آن در قرارداد تسلیم منعقده در ۳۰ نوامبر ۱۵۸۱ بین شهر کورتره والکساندمارنیز فراهم گردید. قراردادهای تبادل اسرا که در قرن هیجدهم بین کشورهای متخاصم بسته می شد نیز این اصل را در نظر داشتند و این روند ادامه و در هر روز تقویت و ادامه داشت چرا که افراد مجروح و از کار افتاده که توانایی جنگ و حتی قادر به حفظ خود نیستند بایستی تحت حمایت ویژه قرار گیرند. حمایت از مجروحین و بیماران جنگی و آزادی آنان در معاهده اوت ۱۸۶۴، معاهده ۶ ژوئیه ۱۹۰۶، معاهده ۲۷ ژوئیه ی ۱۹۲۹، معاهده ۱۱۲ اوت ۱۹۴۹ همچنین معاهده ۱۲ دسامبر ۱۹۷۷ این نوع حمایت را مورد تصریح قرار داده اند لذا اسیرانی که در هنگام و یا حین اسارت به گونه ای بسیار شدید مجروح شده یا به بیماری سختی مبتلا می گردند مخصوصاً آن دسته از مجروحان و بیمارانی که امکان و احتمال بهبودی یا مداوای آنان انتظار نمی رود باید هرچه زودتر به کشور متبوعشان باز گردانده شوند. بدیهی است این امر نباید باعث بحرانی تر شدن حال مجروح و یا بیمار شود. اتخاذ تصمیم درباره ی آزاد کردن این گونه اسیران با کمیسیون پزشکی مختلطی است که دارای سه عضو می باشد یعنی یک نفر تبعه کشور بی طرف، یک نفر نماینده صلیب سرخ جهانی و بالاخره نفر سوم تبعه کشور اسیر کننده، قاعده ی بازگرداندن سریع مجروحان و بیماران به کشورشان در جنگ های مهم پس از ۱۹۴۵ در خیلی از موارد اجرا گردید به عنوان نمونه می توان به تبادل و باز گرداندن اسیران زخمی و بیمار در جنگ های کره، ویتنام، اعراب و اسرائیل، ایران و عراق اشاره نمود. لذا در این زمینه یعنی تبادل اسیر مجروح و بیماران توسط صلیب سرخ جهانی اقدامات خوبی تاکنون صورت گرفته است، شاید به توان گفت تنها موردی که بهتر از بقیه ی موارد مرتبط با اسیران جنگی توسط دو کشور ایران و عراق در طول جنگ رعایت و اجرا شده همین بند بوده است. این شیوه نیز یکی از راه های آزادی اسرا و بازگشت آنان به کشور متبوعشان می باشد که در دهه های گذشته به خوبی اجرا و قوانین و کنوانسیون‌های بین المللی در این خصوص به خوبی اجرا و مراعات شده است.
۲-۲-۶- پایان مخاصمات فعال
بازگشت اسیران جنگی یکی از دغدغه های بزرگ جامعه بشری، سازمان‌های نوع دوست و کشورهای دارنده اسیر و بالاخص خانواده های چشم براه و نگران اسیران بوده، هست و خواهد بود. این دلهره و نگرانی همواره در قوانین ومقررات جامعه جهانی نمود داشته و در اکثر معاهدات و کنوانسیون‌ها مطرح و در قالب موادی گنجانیده و پیش بین شده است. کما این که ماده ۱۱۸ کنوانسیون ۱۹۴۹ این موضوع را به شکل تقریباً مبسوط مطرح و اشعار داشته که کشور اسیر کننده مکلف است اسیران جنگی را بلا فاصله پس از پایان مخاصمات فعال، آزاد و به کشورشان باز گرداند. اما سؤالی که مطرح می شود این است که مخاصمات فعال چه موقع خاتمه می پذیرد و به عبارت دیگر زمان پایان درگیری فعال چه هنگامی است؟ پس از آتش بس؟ پس از انعقاد عهد نامه متارکه ی جنگ؟ یا بعد از برقراری صلح؟ با توجه به مشخص شدن پاسخ سؤال، آن وقت آزادی اسرا صورت می گیرد کما این که بر داشت ها، تفسیر ها و استناد کشورهای مختلف از لفظ و عبارت پایان مخاصمات مسلحانه و فعال گوناگون بوده و به همین علت در آزادی اسرا پس از پایان مخاصمات فعال اختلاف زمانی مشاهده می نماییم و تصمیمات متناقضی از سوی کشورهای دارنده اسیر در آزاد سازی آنان اتخاذ می گردد. در خلال جنگهای گوناگونی که وقوع یافته به ویژه بعد از جنگ جهانی دوم کمتر اتفاق افتاده که آزادی اسیران جنگی متقارن یا مدت زمان اندکی پس از پایان درگیری فعال کشورهای متخاصم اسیران یکدیگر را آزاد نمایند بلکه به دلایل مختلف و با تشبث به حربه های گوناگون آزادی اسیران را به درازا کشانده و اسرا مدت های مدیدی پس از پایان درگیری مسلحانه در اسارت باقی مانده اند. اسیران آلمانی پس از حدود ۵ سال بعد از پایان جنگ از طرف روسیه آزاد گردیدند، اسیران ایران و عراق پس از ۲ سال و اندی بعد از اتمام درگیری فعال بین دو کشور مبادله شدند. لذا می بینیم که آزادی و باز گرداندن اسیران به کشورشان در زمان آتش بس امری موقتی و در واقع آزادی زودرس یا قبل از موقع آنان است، زیرا همواره احتمال از سرگیری مخاصمات وجود دارد و چه بسا باز گرداندن بسیار سریع آنان خطر تقویت نیروی نظامی طرف مقابل را به همراه داشته باشد. از سوی دیگر، منوط کردن آزادی و باز گرداندن اسیران به انعقاد پیمان صلح دوران اسارت را بدون هدف استمرار می بخشد، چون تجربه نشان داده که معمولاً فاصله نسبتاً زیادی میان قطع مخاصمات و پیمان صلح وجود دارد. از این جنبه عهد نامه سوم، مقررات عهد نامه ۱۹۲۹ را که آزادی اسیران را مشروط به انعقاد پیمان صلح می کرد، مورد توجه قرار نداده است. بنابر این می توان چنین نتیجه گرفت که « قبول یک مهلت محدود (از شش ماه تا دو سال پس از پایان مخاصمات) و تفسیر موسع و قابل انعطاف در مورد وضعیت افراد بازداشتی (بیماران، مجروحان، اسیران سالم، افراد غیر نظامی، مددکاران بهداری و مذهبی) یک اقدام معقول است… باز گرداندن اسیران جنگی پاکستانی که از سوی هند بازداشت شده بودند، تنها پس از امضای موافقتنامه دهلی‌نو مورخ ۲۸ اوت ۱۹۷۳ آغاز شد و تا تاریخ ۳۰ آوریل ۱۹۷۴ ادامه داشت، در حالی که مخاصمات از ۱۷ دسامبر ۱۹۷۱ خاتمه پذیرفته بود».
اسیران جنگی که تحت تعقیب کیفری قرار می گیرند، تا پایان دادرسی و در صورت لزوم تا خاتمه مدت مجازات در زندان باقی خواهند ماند و به کشورشان باز نخواهند گشت و در این خصوص بحث و اختلاف است که آیا اسیران جنگی آزاد شده بایستی علی رغم میل خود به کشورشان باز گردانده شوند؟ یا خیر؟
کما این که به هنگام مذاکرات متارکه جنگ میان کره شمالی و فرماندهی سازمان ملل متحد در کره جنوبی مطرح گردید و در آن مذاکرات نقطه نظر دولت کره شمالی از قوانین ژنو چیز دیگری بود به خاطر این که حکومت کره شمالی معتقد بود که طبق ماده ۱۲۸ عهد نامه ۱۹۴۹ ژنو بازگشت اسیران به وطن خودشان در تمامی حالات الزامی است. مجمع عمومی سازمان ملل متحد به دلایل انسانی و حقوقی استناد جست و این ادعا را رد کرد زیرا مسلم است که بازگرداندن اجباری به وطن، کاملاً مغایر با آزادی است و نتیجه آن این خواهد بود که زندانی را از یک زندان به زندان دیگری فرستاده می شود، از سوی دیگر اسیر جنگی که بازگشت به کشور خویش را نمی پذیرد و به عبارت دقیق تر حاضر به جذب مجدد در کشور اصلی خویش نیست، در واقع از حق بازگشت به وطنش صرف نظر نکرده بلکه صرفاً از آن امتیاز استفاده نمی کند.
در هر حال زمان آزادی اسیران جنگی به جز در موارد فوت، مجروحیت و بیماری و یا توافقات نادر همان زمان پایان درگیری مسلحانه و مخاصمات فعال می باشد که در ماده ی ۱۱۸ کنوانسیون ۱۹۴۹ به آن اشاره شده است هر چند در اجرای این ماده هنوز که هنوز است مشکلات زیادی مطرح می باشد.
۲-۳- شواهد عینی از خاطرات اسیران جنگی ایران و عراق
اسارت و اسیری یکی از بدترین و فراموش نشدنی ترین اوقات و دوران عمر انسان می باشد که در اسفناک‌ترین شرایط و کم ترین امکانات و پایین ترین اماکن باید زندگی کند و به جنگ ناملایمات بشتابد با این شرایط باید تحقیر، سرزنش، آزاد و اذیت و شکنجه های دشمن را اضافه نمود. زمان‌های طولانی چشم انتظاری، دلهره و نگرانی از آینده، بـی اطلاعی و بـی خبری از خانواده و بستگان، عـدم نامشخص بـودن سر نوشت، تنهایی و …. همه و همه باعث می شوند که ذوق و قریحه ی انسان تحریک شود و لذا از سوز دل و از غربت بی کسی، اسیران ناراحتی ها و آلام دورنی خود را در قالب سرودن شعر، نقاشی، خطاطی و انجام کارهای دستی التیام بخشند کما این که بسیاری از طرح ها و کارهای انجام شده در اردوگاه های اسرای جنگی در نوع خود منحصر به فرد و بسیار هنرمندانه انجام گرفته است. معمولاً چون نامه های ارسالی توسط کشور دارنده اسیر سانسور می‌شود و از سوی دیگر اسیر مجاز به نوشتن خیلی مطالب و اظهار حقایق به دلیل خطرات جسمی نمی باشد و در مصاحبه ها و پیام های رادیویی یا تلویزیونی نیز به علت محدودیت زمان و سانسور و … قادر به بیان ناراحتی ها و خواسته های خود نیست لذا اکثریت اسیران به کارهایی که در بالا شرح داده شد اقدام کرده و خود را به نوعی سرگرم می نمایند تا از فکر و خیال‌های آزار دهنده برای مدتی رهایی می‌یابند.
شاید بهترین و مناسبترین راه ارتباط و وسیله ی تماس اسیر با خانواده ی او و آگاهی خانواده‌ی اسیران از وضعیت آنان در قالب چند سطر نامه ای است که از طریق صلیب سرخ جهانی بین آنان ردّ و بدل مـی شود. گـاهاً الصـاق و پیوست یک کـارت پستال شادی و شعف اسیر و خانـواده ی او را صد چندان می نماید. در خلال جنگ های تبادل مراسلات و نامه های بین اسیران و خانواده هایشان صورت گرفته و می گیرد و این یکی از حقوقی است که اسیران از آن بهره مند بوده و کشور دارنده حق گرفتن آن را ندارد. اما در عمل به این شکل نیست چرا که، خودما قریب ۲ سال در عراق بودیم لکن اجازه نوشتن حتی یک نامه به ما داده نشد و در تمام این مدت، از خانواده هایمان و متقابلاً آن ها از ما بی خبر بودند.
فصل سوم
«بررسی حق عدم مراجعت اسرای جنگی به کشور متبوع شان
از دیدگاه حقوق بین الملل»
طرح موضوع
درگیری ها و جنگ های دو دهه اخیر از قبیل رواندا، جنگ ایران و عراق، یوگسلاوی سابق، تجاوز عراق علیه کویت، جنگ آمریکا و عراق، حمله آمریکا به افغانستان، جنگ بین انگلستان و آرژانتین در جزایر فالکلند و… نحوه ی برخورد با اسیران جنگ های مذکور، همچنین مطالعه و تفحص در آثار محققان و پژوهشگران در زمینه حقوق و تکالیف اسیران جنگی و حمایت های قانونی و حقوقی پیش بینی شده در مورد آنها موید این معناست که اهرم ها و ضمانت اجراهای کافی و الزام آور در خصوص رعایت حقوق آسیب دیدگان از جنگ به خصوص اسیران و دستگیرشدگان در جنگ وجود ندارد.
۳-۱- سیر تشکیل دیوان کیفری بین المللی و صلاحیت ذاتی آن
۳-۱-۱- حرکت جامعه جهانی جهت تشکیل دیوان کیفری بین المللی
تمامی اقداماتی که تاکنون صورت گرفته به منظور جلوگیری از تعدی و تجاوز به حقوق انسان ها و جامعه انسانی بوده است حقوقی که بیشتر در جنگ های داخلی، یا بین دو کشور و یـا در منطقه‌ای رخ داده یـا می دهد و از آن به عنوان جنایات جنگ یاد می شود.
“جنایات جنگ و جنایات علیه بشریت از جرایم بین المللی محسوب شده و مانند بقیه‌ی جرائم موضوع حقوق بین الملل نظیر جنایات علیه صلح، بر روابط بین دولت های جهان تأثیر گذار است. دست زدن به این جرایم ارزشها و مقبولیت‌هایی را که همگان معتبر شناخته اند مورد تهدید قرار داده و به آنها آسیب وارد می کند.
طرح نخستین قواعد عمومی جرائم بین المللی فقط در فاصله دو جنگ ریخته شد. در پایان جنگ دوم جهانی، اساسنامه دادگاه نظامی بین المللی نورنبرگ به موافقتنامه لندن مورخ ۱۸ اوت ۱۹۴۵ ضمیمه شد و نیز دادگاه مزبور در حکم خود این قواعد را بیان کرد. کمیسیون حقوق بین الملل سازمان ملل متحد بعداً این قواعد را تنظیم و در هفت اصل خلاصه نمود. لیکن طرح مجموعه قانونی ناظر بر جنایات علیه صلح و امنیّت بشری که در سال ۱۹۴۵ بوسیله کمیسیون تهیه شد، به ثمر نرسید. توسعه حقوق قراردادها به ادامه این تلاش های سودمندانه کمک رسانید. قرارداد ۹ دسامبر ۱۹۴۸ (کشتار دسته جمعی)، قراردادهای ۲۱ دسامبر ۱۹۶۵، ۷ مارس ۱۹۶۶ و ۳۰ نوامبر ۱۹۷۳ (تبعیض نژادی و آپارتاید)، قرارداد سازمان ملل متحد مورخ ۲۶ نوامبر ۱۹۶۸ و قرارداد اروپائی مورخ ۲۵ ژانویه ۱۹۷۴. (عدم شمول مرور زمان نسبت به جنایات جنگ و جنایات علیه بشریت) حاصل این تلاش ها است، اما پیشرفت هائی که در این زمینه انجام یافته باز هم به دلیل محدود بودن شعاع حقوق این قبیل اسناد بسیار محتاطانه است.
در این میان، بخصوص حقوق انسانی با تهیه قراردادهای چهارگانه ژنو مورخ ۱۲ اوت ۱۹۴۹ که بعداً مقاوله نامه های الحاقی مورخ ۱۰ ژوئن ۱۹۷۷ به آن افزوده شد، تکامل یافت. این قراردادها به دولت های امضاء کننده توصیه می نمایند که «تخطی شدید» از قواعد مقرر در این قراردادها را جرم تلقی کنند. در حال حاضر، قوانین غالب کشورها موازینی را در این جهت در بردارند.[۵۴]
پس از جنگ جهانی دوم رویدادهای ناگوار بسیاری توانست فرصتی برای پاره ای دادرسی ها فراهم آورد و محکومیت ها را بر پایه اصولی که در نورنبرگ و توکیو به دست آمده بود، توجیه کند. مثلاً وصف «جنایت جنگ»، «جنایت علیه بشریت»، «کشتار دسته جمعی» غالباً علیه حکومت ها و یا افرادی که بهنگام پاره ای مخاصمات نظیر درگیری های کره، هندوچین، الجزایر، ویتنام، بنگلادش،کامبوج، افغانستان، لبنان و … به نقض حقوق بشر متهم شده اند، بکار رفته است.[۵۵]
قراردادهای ژنو و مقاوله نامه های الحاقی ۱ و۲ (موخ ۱۲ اوت ۱۹۴۹ و ۱۰ ژوئن ۱۹۷۷) که در خصوص حقوق انسانی در جنگ ها و نبردهای مسلحانه است. این قراردادها نیز از جنبه موضوع اهمیت زیادی دارند، در مواد ۳ و ۷۵، مقاوله نامه ۱ فهرستی از رفتارهای نامشروع قید گردیده و در سایر مواد، به تفکیک دو دسته از اعمال ممنوع ذکر شده است: دسته اول، «جرائم مهم» که درباره آن امضا کنندگان «متعهد می شوند تمام اقدامات قانونگذاری لازم را برای تعیین ضمانت اجرائی کیفری مناسب بعمل آورند»[۵۶]، و دسته دوم، «تخلفات غیر مهم» که طرفین ملتزم می شوند به «قطع» آن مبادرت کنند.
اعمال و کردارهایی که «جرائم مهم» تلقی می شوند عبارتند از: قتل عمد، شکنجه یا رفتارهای غیر انسانی شامل آزمایشهای زیست شناسی و عملی که عمداً موجب رنج و محنت شدید می‌شوند و یا آسیبی جدی به تمامیت جسمانی و یا سلامت انسانی وارد آورد[۵۷]. مفهوم «جرائم مهم» در مواد ۱۱ و ۸۵ مقاوله نامه ۲ بطور محسوسی تعمیم یافته و در تبصره ماده ۸۵ صریحاً در زمره «جنایات جنگ» محسوب گردیده، لذا چنین تعمیمی پیشرفتی است که بر اهمیت آن بسیار تاکید شده است.
مشاهده می شود که قراردادهای ژنو تنها به برقراری قواعد تعیین جرم اکتفا نموده و هیچ گونه ضمانت اجرایی برای این قواعد و مقررات را مشخص نکرده است و این وظیفه مهم را به عهده قانونگذار ملی محول نموده تا به وضع آن بپردازد. بنابراین کارآیی و تأثیر این گونه حقوق انسانی مشروط و منوط به ابتکارات قوه قانونگذاری دولت امضاء کننده قراردادهای ژنو می باشد لذا برخی از امضاء کنندگان قراردادها از عهده تکالیف محوله به درجات مختلف برآمده اند و تعدادی دیگر از کشورها به وضع قانون خاصی پرداختند که با نص و روحِ قراردادها هماهنگ بود. پاره ای دیگر از کشورها نیز با توجه به مصالح و منافع سیاسی خود تنها به تکمیل یا تغییر قانون داخلی بسنده کردند و یا حتی بدون آنکه مفاد قانون‌های موجودشان را تغییر دهند، به همین اندازه که آن قوانین با مقررات حقوق بین الملل شازش داشت، آن ها را ملاک عمل قرار دادند.
«چنانکه می دانیم اصطلاح «کشتار جمعی» را رافائل لومکن در ۱۹۴۴ برای نشان دادن سفّاکی های نازی ها در اروپا ابداع کرد، ولی یقیناً این پدیده به دوران امروز تعلق ندارد. از زمان های بسیار قدیم، نابود ساختن گروه های قومی، نژادی یا دینی عملی شایع به شمار آمده و به ترتیب با یکی از این سه عامل مرتبط بوده است: جنگ های فاتحانه که پیامد همیشگی آن قتل عام مردم سرزمینهای مسخر بوده است، دین که اغلب نابودی گروه های دینی رقیب را بر حق دانسته است، و عامل سوم تفرق استعماری قدرت های اروپایی در آمریکای لاتین، آسیا و آفریقا تا همین اواخر است که فرصت یا علت انهدام کامل اقوام یا مردمان بومی بوده است».[۵۸]
اساساً جامعه بین الملل از واحد های مستقل و یا حاکمیت های ملی برابر، تشکیل شده و در منشور ملل‌متحد به آن تصریح شده که همه اعضای جامعه بین الملل و دولتهایی که عضو این جامعه محسوب می‌شوند دارای حاکمیت برابرند و اساساً اصل حاکمیت هم در منشور محترم شمرده شده است، همه این واحدها مکلف به رعایت اصل حاکمیت دولتهای دیگرند و هیچ کس نمی تواند در امور داخلی دولت دیگر مداخله کند، درخود منشور دولتها از مداخله در امور یکدیگر منع شدند یا از اتخاذ تصمیماتی که منجر به مداخله در دولت دیگر شود و با اصل حاکمیت آن در تناقض می باشد، منع شده است لذا ما با یک مجموعه از حاکمیت های برابر روبرو هستیم که اطاعت از همه آنها واجب است.
درسده ۱۹ حاکمیت ملی را امری مترادف با قدرت می دانستند و برای حاکم حدود و مرزی وجود نداشت این دوره ای بود که قوانینی که امروز در حقوق بین الملل می شناسیم، آن زمان شناخته شده نبود مثل منع تجاوز به سرزمین دیگری یا تعبیر، جنایت تجاوز، امروز ممنوعیت جنگ و تجاوز یک دستاورد ۷۵ ساله است، پیش از آن جنگ و تجاوز و الحاق سرزمینی به سرزمینی دیگر ممنوع نبود، اگر چنین نظم حقوق جزایی بین الملل می شود بنابراین نظم عمومی، مجموعه ای از ارزش ها است که ارزش های خصوصی را تحت حاکمیت قرار داده و یا منافع خصوص افراد تابعی از این نظم به شمار می آید.
یعنی قواعدی که بر حاکمیت های ملی وارد و آنها را محدود می کرد، چون حاکمیت های ملی تا صد سال اخیر تابع هیچ مقرراتی نبودند، تا اواخر سده ۱۹ جنگهای اول و دوم جهانی حاکمیت های ملی مرزی برای خود نمی دانستند و مفهوم حاکم، در واژه علوم سیاسی کسی بود که هیچ قاعده ای اختیارات و قدرت او را محدود نمی کرد. مثلاً جنگ، بین دولت ها در می گرفت، یا یک دولت به حریم دولت دیگر تجاوز می‌کرد و بخشی از خاک کشور دیگر را ضمیمه خاک خودش می کرد،این عمل یک عمل غیر قانونی و نامشروع تلقی می شد، اگر فرض کنیم در جنگ از دشمن تعدادی اسیر می گرفت، تکلیفی به مباله اسرا نداشت.
می توانست اسرا را بکشد و یا آزاد کند، اسرا جزء مالکیت و غنائم جنگی بود و غنایم جنگی شامل زن و بچه هم بود و می شد از آنها استفاده کرد و حاکمیت ملی اقتضا می کرد، این مثالی در مورد جنگ بود. بنابراین چیزی حاکمیت ملی را محدود نمی کرد و در حقیقت حقوق حاکم بر روابط دولتها در جایی نفوذ داشت که قدرت هم همانجا بود.
این مجموعه قوانین نمودهای تمایل و گرایش دولتها است به داشتن مرجع رسیدگی خصوصاً جرائم ذاتی بین المللی. اساسنامه این مرجع را صالحِ رسیدگی به جرایم خاصی کرده که شاید این جرایم از شمار انگشتان دست تجاوز نمی کند جرایمی مثل جرایم علیه بشریت، جرایم جنگی، جرم نسل کشی، جنایات تجاوز. که در بسیاری از کنوانسیون ها بعد از جنگ جهانی دوم جرم تجاوز به تصویب رسید، مثل کنوانسیون‌های چهارگانه ۱۹۴۹ ژنو که الان اکثر کشورها به این ۴ کنوانسیون ملحق شدند که مفاد این کنوانسیون ها در مورد طرز رفتار دولت ها با مخاصمات بین المللی و داخلی و مصدومان و مجروحان افراد غیر نظامی و قواعد حاکم بر جنگ ها و مخاصمات را بررسی می کند که اصطلاحاً جرائم جنگی نامیده می شوند که یک دسته از جرایم ۴ گانه است که در اساسنامه آمده است.
طرح صلاحیت جهانی برای نزدیک کردن حاکمیتهای ملی، مبانی بسیار قوی دارد. درچنین صلاحیتی شرط را براین می گذارد که متهم در هرجا و در قلمرو قضایی هر حاکمیت ملی که دستگیر شد، آن دولت صلاحیت رسیدگی به آن جرائم او را داشته باشد. صرفنظر از اینکه متهم چه جرمی و علیه چه کسانی مرتکب شده باشد، خواه علیه منافع یا علیه اتباع دولت دیگر یا اتباع و منافع همان دولت در قلمرو خاک دولت دیگر، حقوقدانان چنین صلاحیتی را هم برای رسیدگی به جرایمی که ماهیت بین المللی دارند، و هم برای رسیدگی به جرایمی که برون ملی می باشند و همچنین جرایمی که به استناد معاهدات دو یا چند جانبه بین‌المللی جرم شناخته شده اند مناسب می دانند.
«اندیشه تاسیس یک مرجع کیفری بین المللی برای رسیدگی به نقض مهمترین ارزش‌های انسانی که به تدریج در حقوق بین الملل به جنایات بین المللی شهرت یافت به سال‌های بسیار دور نیمه دوم سده۱۹ بر می گردد، اولین کسی که فکر تاسیس چنین مرجعی را ارائه کرد گوستاوموینه سوییسی تبعه سوییس و از بانیان صلیب سرخ جهانی است».[۵۹] بدلیل اینکه در جنگ های دهه ۱۹۶۰ خود در صحنه کارزار حضور داشت و مصائب مجروحین جنگی را از نزدیک به چشم دیده بود به این فکر افتاد که سفاکی های جنگ و خونریزی های آن، وحشیگریهای سپاهیان در جنگ حداقل گریبان مجروحین و مصدومین را که در صحنه کارزار نیاز به کمک دارند، نگیرد جامعه جهانی باید تعهداتی را نسبت به مجروحین و مصدومین از طرف های درگیرجنگ بگیرد. گوستاوموینه در پیشنهاد خود به کمیته بین‌المللی کمک به مجروحین نظامی تشکیل یک دادگاه مرکب از ۵ نفر که ۲ نفر نمایندگان طرفهای درگیر و ۳ نفر از دولتهای بی طرف عرضه کرد که وظیفه این دادگاه صرفاً رسیدگی به جرایم قید شده در کنوانسیون ژنو سال۱۸۶۴ بود پیشنهاد او مورد استقبال جامعه بین المللی قرار نگرفت ناگزیر بار دیگر این پیشنهاد، در سال ۱۸۹۵ به مجمع مؤسسه حقوق بین المللی کمبریج ارائه شد.»[۶۰] نه پیشنهاد نخست و نه پیشنهاد بعدی هیچ کدام با موافقت حتی جامعه حقوقدانان مواجه نگردید زیرا گوستاوموینه اساساَ صلاحیتی را برای محاکم ملی در طرح خود نشناخته بود، پس از جنگ جهانی اول تشکیل کمیسیونی بنام «کمیسیون شناسایی مسئولان جنگ و مجازات» را کنفرانس مقدماتی صلح در سال ۱۹۱۹ مطرح وتشکیل یک مرجع قضایی بین المللی برای تعقیب و محاکمه اتباع دولت آلمان شکست خورده را پیش بینی کرد و این فکر درمعاهده ورسای تعقیب شد.
هر چند در سال ۱۹۰۷ قوانین مربوط به قوانین و عرفهای جنگ زمینی در حقوق بین المللی بستر مناسبی برای تدوین و گردآوری یافته بود. در دیباچه این قراردادها شرطی وجود داشت بنام «شرط مرتینس»[۶۱] که بنام مبدع این شرط نام گذاری و برای اولین بار ملاحظات اخلاقی و مناسبات دولتها در عرصه جنگ شد.
به این ترتیب جامعه بشری پذیرفت که هر چند جنگ پدیده ای فراقانونی است و قانون نمی شناسد و هیچ عملی به ظاهر مقید به قاعده نیست اما رفته‌رفته از اوایل سده ۲۰ جامعه بین المللی پذیرفت که هیچ جنگی بدون قاعده نیست لذا دنیا که درصدد استخراج عرف و عادت جنگ، جامعه بین المللی بر آمد مجروحان را در عرصه کارزار نمی توان کشت نه تنها مجروحان را نمی توان از پای درآورد بلکه تکلیف به کمک آنها است و دولت ها تکلیف به رعایت حقوق اول نظامیان در مرحله اول و بعد به دنبال تغییر خصوصیات جنگ به غیر نظامیان را دارند.
برهمین اساس کمیسیون سال ۱۹۱۹ برای تعقیب عاملان جنایت در اثنای جنگ و همچنین مسئولان دولت عثمانی (مسئولان ترک که در قتل عام ارمنیان دست داشتند در جنگ اول جهانی تهدید به تعقیب شدند و همچنان که می دانیم این کلمات بر روی کاغذ همچنان باقی ماند و نتیجه نداد، در سال ۱۹۲۰ یک کمیته مشورتی از حقوقدانان از طرف جامعه ملل ماموریت پیدا کرد طرح دیوان دائمی عدالت بین المللی را تدوین کند توصیه شده بود که این مرجع قضایی برای رسیدگی به جنایاتی که نقض نظم عمومی بین‌المللی و قانون جهانی ملل محسوب می شود صلاحیت داشته باشند.
در سال ۱۹۳۹ با آغاز جنگ در مدت زمان کوتاهی بار دیگر جنایات بی رحمانه و خونریزیهای بیهوده در همان اوان جنگ به کمک دولتها آمد. و در سال ۱۹۴۲ قریب به کمتر از سه سال بعد از جنگ معاهده‌ای به امضاء رسید که به موجب این موافقت نامه کمیسیونی به نام «کمیسیون جنایات جنگ ملل متحد» استقرار یافت، در این موافقت نامه فقط جنایات جنگ مد نظر بود، در اواخر سال ۱۹۴۴ یعنی در ماه ها و روزهای پایانی جنگ دوم جهانی در برابر جنایاتی که آلمانی ها مرتکب شده بو دند ضرورت مفهوم پردازی یعنی ضرورت ایجاد دسته ای دیگر از جنایات یعنی جنایات علیه بشریت با اصطلاحات و واژه‌هایی مثل قوانین بشر یا قواعد انسان دوستانه توصیف و تعقیب می شد ولی از این پس جهان با مجموعه‌ای از جنایاتی که آلمانی ها به عنوان نژاد ـ دین و … در طول جنگ مرتکب، شده بودند مواجه گردید و براساس این سند دادگاه نظامی بین المللی نورنبرگ شکل گرفت و ۲۲ تن از سران و رهبران آلمان نازی دربرابر این دادگاه متهم شناخته و محاکمه شدند که ۱۹ تن محکومیت یافتند ۱۲ نفر آن ها به مجازات مرگ و بقیه به زندان های مدت دار و طویل المدت محکوم شدند که آخرین نفر آن ها سخنگوی دولت آلمان نازی و در آخر جنگ به کشورهای اروپایی پناهنده شد و در زندان مشترک متفقین خودکشی کرد. کار دادگاه نورنبرگ و دادگاه توکیو در مدت زمان کوتاهی به پایان رسید، برخلاف کشور آلمان که به عنوان یک کشور متجاوز قریب به ۱۵ هزار تن از اتباع این کشور در دادگاههای متفقین محکومیت یافتند چون تنها سران آن ها نبودند و سران آن ها همان ۲۲ نفر که در نورنبرک محاکمه شدند، بودند، هیچ کدام از اتباع ژاپنی متحتد آلمان که علیه متفقین جنگ می‌کرد، در این دادگاهها محاکمه نشدند و درهیچ کدام از این دادگاهها اتباع ژاپنی مورد تعقیب قرار نگرفتند، با تشکیل دادگاههای بین المللی پس از جنگ رفته رفته اصولی در عرصه روابط میان دولتها شکل گرفت که قوام این کوششها و مجاهدتها را در آخرین تلاش بین‌المللی، برای تشکیل دیوان کیفری بین المللی می توان مشاهده کرد.
در ژوئیه سال ۱۹۹۴ کمیسیون حقوق بین الملل طرحی اساسی را تصویب و به مجمع عمومی توصیه نمود که برای انعقاد قرارداد مربوط به تاسیس یک دیوان جنایی بین المللی دولتها را دعوت کند.
دلیل مهم این عمل صدور قطعنامه شورای امنیت در ۲۵ مه ۱۹۹۳ بود که دادگاه بین الملل برای محاکمه مسئولان نقض حقوق بشر دوستانه بین المللی در خاک یوگسلاوی سابق از تاریخ ۱۹۹۱ تاسیس کرد عنوان قطعنامه ای که بعدً اساسنامه این دادگاه هم شد و در کمتر از یکسال به دنبال جنایاتی که در کشور روآندا ارتکاب یافت و جریان نسل کشی با صدور قطع نامه شورای امنیت در ۱۵ نوامبر ۱۹۹۴ دومین دادگاه خاص تاسیس شد.
«خوب همچنان که می دانیم دادگاههای خاص برای رسیدگی به جرایم خاص و برای مدت زمان محدود تشکیل شدند، همچنانکه بعد از رسیدگی به جنایات سران دولت نازی دادگاه نورنبرگ به کارش خاتمه داد ولی دادگاه های ملی همچنان در رسیدگی به جنایات علیه بشریت و صلح و جنگ ادامه دادند، بعد از دادگاه نورنبرگ در سال ۱۹۹۳ که به موجب قطعنامه سازمان ملل تشکیل شده بود باز برای رسیدگی به جنایاتی که در یوگسلاوی ارتکاب یافته بود تشکیل شد، جنایاتی که نقض فاحش حقوق بشر دوستانه تلقی می شد و بار دیگر مسئله صلاحیتهای ملی مطرح گردید بلافاصله یکسال بعد دادگاه دیگری نیز که آن هم صلاحیت محدودی داشت و برای رسیدگی به جرائم تشکیل شد. به این ترتیب موضوع تعارض صلاحیتها را مطرح و برای رفع آن هردو سند و هر دو اساسنامه، راه حلهایی را پیش بینی کردند، بموجب بند۲ ماده ۹ اساسنامه دادگاه یوگسلاوی سابق، صلاحیت دادگاه بین المللی مقدم بر صلاحیت دادگاههای ملی است و در هر مرحله ای از رسیدگی دادگاه بین المللی می تواند رسماً از دادگاههای ملی بخواهد که مطابق با اساسنامه این دادگاه و قواعد دادرسی و ادله دادگاه بین المللی، رسیدگی را به دادگاه بین المللی واگذار نماید و بنا به اصل منع تعقیب مجدد، مقرر شده بود شخصی که در دادگاه بین المللی به لحاظ ارتکاب عملی به موجب این اساسنامه نقض فاحش حقوق بین المللی بشر دوستانه تلقی می شود، چنانچه محاکمه بشود در محاکمه ملی به دلیل ارتکاب همان عمل نمی توان او را مجدداً محاکمه کرد».[۶۲]
۳-۱-۲- جرایمی که در صلاحیت دیوان است
جرایم و شرایطی را که اساسنامه دیوان پیش بینی کرده است و بعد همکاری بین المللی و معاضدت قضایی و استرداد مجرمین.
همچنانکه اشاره شد در خود اساسنامه تصریح گردیده است که این دیوان برای رسیدگی به این جرایم صلاحیت موضوعی دارد. در اساسنامه پیش بینی شده که این دیوان برای رسیدگی به مهمترین جرایم یا جرایمی که مایه نگرانی جامعه بین المللی است یا جرایمی که افکار بین المللی را متأثر می کند، صلاحیت دارد یعنی برای این دسته از جرایم، جرایم ۴ گانه ای که اشاره می شود صفت مخاطره آمیز ترین یا متأثر کننده ترین، به کار رفته است این جرایمی که مایه نگرانی بین المللی هستند کدامند؟
درباره مشترکات این جرایم ۴ گانه توضیح مختصری نیاز است شاید اشاره شده که این جرایم همان دسته از جرایمی است که ذاتاً بین المللی است که حقوق جزایی بین المللی در دو شاخه ۱– حقوق جرایم بین‌الملل ۲- حقوق جرایم برون ملی تعریف شد این جرایم جزو شاخه اول است یعنی جرایم ذاتاً بین‌المللی یا موضوع حقوق جرایم بین الملل محسوب می شود.
جرایم نسل کشی یا جنایات نسل کشی و جنایات ضد بشری – جنایات تجاوز – جنایات جنگی ۴ جرمی است که در ماده ۵ نامبرده شده است.
در مواد ۶ و ۷ و ۸ این جرایم سه گانه بر شمرده شده و شرایط آنها ذکر شده است مهمترین جرمی که سابقه شناسایی دارد و تجربه تلخی از این دسته از جنایات بشر دارد جنایات نسل است. لفظ نسل کشی را نخستین بار یک حقوقدان برجسته لهستانی تبار به نام رافائل لومکن به کار برد «رافائل لومکن این جنایات را به دو دسته تقسیم کرد: ۱- جنایات قساوت ۲- دسته دیگر که به قصد انهدام فرهنگهای انسانی بود با عنوان جرم توحش نامید».[۶۳] اعمالی که در بند های ۵ گانه ماده ۶ از آنها نام برده شد، کشتار جمعی باید به شکل‌ها و شیوه هایی که در بند ۶ آمده ارتکاب یابند، این شیوه ها عبارتند از:
۱- قتل اعضای گروه: که مشکلی برای این تعریف نیست، قتل به معنایی که در حقوق داخلی مطرح شده، منظور نظر است در این مورد قتل إزهاق نفس معصوم است. بنابراین مشکلی برای این تعریف وجود ندارد.
۲- صدمه شدید به تمامیت جسمانی یا روانی اعضای یک گروه: منظور از صدمه شدید به تمامییت جسمانی، هر گونه عملی که وجود جسمانی فرد را عمیقاً متاثر کند مثل هتک ناموس به عنف، قطع عضو، شکنجه، آزمایشات زیست شنا ختی روی انسانها، اینها افعالی است که علیه تمامیت جسمانی افراد صورت می گیرد و تحت عنوان صدمات شدید در ماده ۶ آمده است.
۳- قرار دادن عمدی افراد در معرض شرایط حیاتی که به زوال مادی جزئی یا کلی آن گروه منجر شود: بر خلاف تعدیاتی که در بند الف و ب یعنی سلسله اعمالی که مستقیماً به جسم و روان افراد وارد می شود در این بند اعمالی که صورت می گیرد من غیر مستقیم باید حیات گروه ها را مورد تهدید قرار دهد، یعنی یک سلسله زمینه چینی هایی که ممکن است سر انجام گروهی را به خطر بیاندازد. اتفاقاتی که در گروه های مهاجران پیش می آید یا سیاستهایی که برخی از دولتها برای اضمحلال اقوام به کار می بردند مثلاً گروه قومی که در کنار آب یا جنگل، دهکده ای را بنا کردند و از مواهب طبیعی در آن محدوده بر خوردارند، آب را منحرف کنند به سمت دیگری یا آب را به روی آنان ببندند تا زمینهای آن ها دچار خشکسالی شود یعنی دیگر در آن منطقه نتوانند دوام بیاورند و شرایط محیط زیست محتل شود تا تندرستی آن ها مورد تهدید واقع گردد. یا آذقه به فلان گروه نرسد یا از رساندن آذوقه به گروهی دریغ نمایند، اعمالی اینچنین یعنی کشتار دسته جمعی همیشه با فعل نیست و تصور شده که عمل کشتار دسته جمعی یک کنش ایجابی می باشد، گاهی ممکن است سبب و ترک فعل هم باشد مثل ترک دادن آذوقه به یک محلی که با عث از بین رفتن آنها می شود.
۴- اقداماتی جهت جلوگیری از توالد وتناسل که با عث می شود گروهی منهدم شود، مثل جدا کردن زنان و مردان از یکدیگریا اقداماتی برای مبارزه با افزایش جمعیت یا عقیم یا سترون ساختن زنان و مردان یا سقط جنین‌های اجباری و هر گونه اقداماتی که از توالد و تناسل جلوگیری کند.
۵- انتقال اجباری کودکان یک گروه به گروه دیگر، انتقال کودکان چه به صورت کوچاندن یا ربودن و… به خاطر این که آلمانی ها دسته هایی از کودکان را برای مقاصد گوناگون مثل آزمایشات زیست شناختی می ربودند. این شیوه هم ممکن است آن نتیجه خاص اضمحلال گروه را داشته باشد.یا به دلیل فرهنگی با جابجا کردن یک گروه از کودکان از یک جا به جای دیگر تا از نظر فرهنگی با گروه قومی دیگر ادغام شوند که نتیجه اش زوال قومی است یعنی از بین بردن و انهدام این گروه، پس وقتی می گوییم کشتار به معنی کشتن نیست بلکه به معنی نابودی به اشکال مختلف است.
چندین جنایت جدید به عنوان جنایت جنگی در اساسنامه آمده که یکی از آنها بند۴ است. بند۴ قسمت ب ماده ۸، انجام عمومی حمله با علم به اینکه چنین حمله ای باعث تلفات جانی یا آسیب به غیر نظامیان یا خسارت به اهداف غیر نظامی می شود یا آسیب جدی به محیط زیست، تخریب محیط زیست یا اختلال در محیط زیست طبیعی رفته رفته به صورت قاعده عرفی، جنبه بین المللی به خود می گیرد و با عنوان یک جنایت بین المللی عرض اندام می کند جرایمی که در اثنای مخاصمات مسلحانه یا ذیل جرایم اساسنامه باید به آن توجه شود. فهرست بسیار مفصل دارد اما موارد بسیار مهم اش تخریب محیط زیست، تخریب ابنیه و آثار تاریخی و … که هر کدام کنوانسیون مستقل داشته مثل ابنیه و آثار تاریخی که کنوانسیون مستقل داشته و مسئولیت آن مسئولیت مدنی است. مقررات کنوانسیون عطف به ماسبق نمی‌شود و از زمانی که اقتدار قانونی بیاید اثرش نسبت به آینده است ولی به این معنی نیست که جنایات بین‌المللی هیچ وقت مشمول مرور زمان نمی شوند مستندنش قطعنامه ۱۹۷۴ تحت عنوان قطعنامه عدم مشمول مرورزمان جنایت جنگ و جنایت علیه بشریت. اما از دیوانی که در آینده تشکیل می شود صلاحیت رسیدگی به جنایاتی که بعد از تشکیل دیوان ارتکاب می یابد خواهد داشت.
مهمترین جنایات جنگ را اگر بخواهیم فقط به اعتبار جنایات تقسیم کنیم شاید بشود این جنایات را به اقتضای موقعیت جنگ، وضع کسانی که قربانی جنگ یا قربانی جنایات جنگ می شوند (می دانیم یکی از گروه های قربانی جنگ و جنایات جنگی اسیران نظامی و غیر نظامی می باشند و بایستی حقوق بشر دوستانه و قوانین حمایتی دیوان کیفر بین المللی شامل آنان گردد که در قسمت های بعدی به شرح آن خواهیم پرداخت) و یا به اعتبارات آلات و ادوات بکار گرفته شده در جنگ تقسیم نمائیم.
۳-۲- حقوق اسیران جنگی
بررسی پایان نامه های انجام شده درباره : حق عدم مراجعت اسرای جنگی به کشور متبوعشان از ...
